منتدى عدالة وقانون الجزائر
مرحبا بأساتدتنا الكرام في هدا الفضاء القانوني

حللت أهلا و نزلت سهلا، إذا كنت زائرا لمقامنا فيشرفنا أن تنضم إلينا بالتسجيل في منتديات منتدى عدالة وقانون الجزائر أما إذا رغبت بتصفح المنتدى فاختر القسم الذي تريد مع تمنياتنا لك بقضاء وقت طيب

ندعو سيادتكم للتسجيل في المنتدى حتى تتمكنوا من الاستفادة من جميع الخدمات

تحيات الأدمين : عبد الحكيم بوراوي Abdelhakim Bouraoui

منتدى عدالة وقانون الجزائر

منتدنا منتدى قانوني يهدف الي تمكين الطالب و الباحث من الاستفادة من الدروس و المحاضرات التي تلقى عبر جامعات الوطن . موقع قانوني عربي جزائري موجه الى طلاب القانون في الوطن العربي بصفة عامة والى الجزائر بصفة خاصة
 
الرئيسيةالرئيسية  البوابةالبوابة  اليوميةاليومية  س .و .جس .و .ج  بحـثبحـث  التسجيلالتسجيل  دخولدخول  
أهلا بكم على أرض التميز و الإبداع نرحب بكل الحقوقيين ونتمنى ان تستفيدوا معنا زميلكم عبد الحكيم بوراوي صفحتنـــــا على الفايس بوك : cliquez ici
نتائج مسابقة الالتحاق بالمدرسة العليا للقضاء في 5 نوفمبر و التحضير للشفهي على منتدنا ... حظ موفق للجميع
تجدون كل ما يتعلق بمسابقة القضاء و التحضير للماجستار و المسابقات الوطنية من دروس ، محاضرات و نمادج أسئلة في منتدانا على الرابط التالي : cliquez ici
جديد منتداكم على الفايس بوك : المَوْسُوعَة القَانُونِيَّة الْجَزَائرِيَّة اضغـــط هنــــــــــا
مرحبا
لا تنسونا بالدعاء. بارك الله فيكم صلوا على النبي الحبيب صلى الله عليه وسلم لا إله إلا الله عدد ما كان ، وعدد ما يكون ، وعدد الحركات والسكون يا قارئ خطي لا تبكي على موتـــي .. فاليوم أنا معك وغداً في الترابِ ويا ماراً على قبري لا تعجب من أمري .. بالأمس كنت معك وغداً أنت معـي أموت و يبقى كــل ما كتبته ذكرى .. فيا ليت كل من قرأ خطي دعا لي
سحابة الكلمات الدلالية
رئيس الصفقات اعمال الجرائم الجزائري منهجية سعيد نمودج محاضرات حماية المحكمة كتاب الاسرة الاستثمار العقد بوشعير الواقعة الفرق السرقة تطور القانون الخبرة الوجيز قانون جريمة العضوي
المواضيع الأخيرة
» كيفية حساب العجز الجزئي الدائم الناتج عن حادث مرور في حالة تعدد العاهات
الخميس أكتوبر 30, 2014 2:17 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» عـــلان عــن فتــح دورة تدريبيـــة للالتحاق بمهنــة المحاماة _ منظمة قسنطينة _
الخميس أكتوبر 30, 2014 2:15 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» تحميل كتاب القانون التجاري - دراسة موجزة فى الاعمال التجارية التاجر الأوراق التجارية والشركات التجارية
الخميس أكتوبر 30, 2014 2:02 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» طلبات البحوث القانونية
الأحد أكتوبر 19, 2014 9:05 pm من طرف khaled mosta

» أرقام هواتف منظمات المحامين في الجزائر
الأحد سبتمبر 14, 2014 1:28 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» محاضرة مقدمة في اطار الملتقى الوطني حول التامين بجامعة عمار ثليجي
الأحد سبتمبر 14, 2014 1:16 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» العولمة المالية وانعكاساتها على تدفق رؤوس الأموال نحو الدول النامية
الأحد سبتمبر 14, 2014 1:14 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» اعلان الترشح للدراسة في الماستر جامعة خميس مليانة
الأحد سبتمبر 14, 2014 12:56 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

» رسائل ماجستير
الأحد سبتمبر 14, 2014 12:45 pm من طرف Abdelhakim Bouraoui

التبادل الاعلاني

انشاء منتدى مجاني




شاطر | 
 

 الحضانة بين الشريعة الاسلامية وقانون الاسرة الجزائري

اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
Abdelhakim Bouraoui
(مدير عام) Admin
avatar

عدد المساهمات : 1317
تاريخ التسجيل : 28/02/2013
العمر : 28
الموقع : https://www.facebook.com/kiim00

مُساهمةموضوع: الحضانة بين الشريعة الاسلامية وقانون الاسرة الجزائري   الأربعاء مارس 06, 2013 1:00 am

بسم الله الرحمان الرحيم
اللهم علمنا ماينفعنا وانفعنا بما علمتنا وزدنا علما
ملخص بحث :


المقدمـــــــــــــــــــة :
يعدالبيت الركيزة الأساسية للتربية والمؤثر الأول في الطفل باعتباره ينشأ وينمو في ظلهفي أولى مراحل عمره و الوقت الذي يبقى فيه الطفل في المنزل أكبر من أي زمن أووقت آخر كما ان دور المدرسة والشارع في التربية لا يمكن انكارهما والطفل في مراحل حياته الأولى يكون محل تأثر تام بما يحيط به في أجواء الأسرةأو خارجها ، فهو يولد صفحة بيضاء والمجتمع يكتب عليها ما يشاء
حيث أن ما يحدثللطفل في هذه الفترة يرسم الملامح الأساسية لشخصيته المقبلة التي يصبح من الصعبإزاحة بعضها في المستقبل سواء كانت سوية أو غير سوية .
ولأن المولود يعد رجلالمستقبل الذي يحمل الرسالة في الغد، لذا فإن الطفولة تذكرنا بضخامة العبء وفداحةالمسؤولية وما ينبغي أن نقوم به من توجيه ونصح وتربية و إرشاد وتعبئة روحية وخلقيةحتى نقود هذه الجموع الزاحفة من هذا الجيل الصاعد ، من براعم الأمة إلى ما يبوئهاسنام المجد ويوصلها بر السلام وفهم أمانة وضعها الله في أعناق الآباء .
وإن منأهداف الزواج تحقيق الأنس والراحة والطمأنينة بين الزوجين وهي الخاصية التي تلتصقبعقد الزواج لقوله تعالى (( ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليهاوجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون))
وحتى لا تصبح الحياة مستحيلة وحتى لا يهضمحق طرف على حساب طرف آخر أباح الإسلام الطلاق بعد اسنفاذ جميع الوسائل ومن أهم وأبرز النتائج المترتبة عنالطلاق مسألة حضانة الأطفال الناتجين عن هذا الزواج والمشاكل االتي تطرحها حول مصيرالأطفال ومن يكفلهم ؟
اذا ما تطرقنا الى الموضوع نجد أحكام شرعية تحفظ للأولاد حقوقهم وتكفل رعايتهم منذ ولادتهم حتىالبلوغ حيث اتخذها العلماء أساسا لوضع نصوص تشريعية تثبت نسبهم و تدبر رضاعتهموحضانتهم والإنفاق عليهم وإدارة شؤونهم المالية حتى يبلغوا أشدهم . وقد أراد الشرعالإسلامي من وراء هذه الأحكام حماية الصغار من الضياع
كما ان تشريعنا قد تطرق اليها في قانون الاسرة الجزائري وعليه نطرح اشكاليتنا المتمثلة في : ما مفهوم الحضانة وماهي احكامها ؟

سنتبع الخطة الاتية :

ففي المبحث الأول ستناول تعريف الحضانة وتبيان شروط استحقاقها ثم ترتيب أصحابالحق فيها ومدتها في المبحث الثاني
ثم وفي المبحث الثالث مايترتب عنها وسقوطها وعودتها .

المبحث الاول :تعريفالحضانة وشروط استحقاقها:
سنحاول في هذا المبحث أن نعرف الحضانة ونحدد شروط استحقاقها
* المطلبالأول :تعريف الحضانة .
سنذكر التعريف اللغوي ثم الفقهي ثم تعريفها القانوني
- الفرع الأول:تعريف الحضانة لغة:
الحضانة – بفتح الحاء – هي ضم الشيء إلى الحضن وهوجانب الشيء فنطلقها على جانب الجبل أو بطنه في قولنا « تعيش الذئاب في حضن الجبل أيعمقه ونقول " حضن الطائر بيضه " إذا جلس إليها وغطاها بجناحيه ، وعند الإنسان يطلقعلى عملية الحنان حين تضم الأم ابنها إلى صدرها وهي تعنقه وتلتصق به فتعطي هذهالكلمة معاني ضم الشيء وحفظه والحنان عليه.

- الفرع الثاني :التعريف الفقهيللحضانة
عرف الفقهاء الحضانة بأنها عبارة عن القيام بحفظ الصغير أو الصغيرةأو المعتوه الذي لا يميز ولا يستقل بأمره وتعهده بما يصلحه ووقايته مما يؤذيه أويضره وتربيته جسميا ونفسيا وعقليا كي يقوى على النهوض بتبعات الحياة والاضطلاعبمسؤولياتها .

- الفرع الثالث: التعريف القانونيللحضانة
نصت المادة 62 من قانون الأسرة الجزائري : " الحضانة هي رعاية الولد وتعليمهوالقيام بتربيته على دين أبيه والسّهر على حمايته وحفظه صحة و خلقا ، ويشترط فيالحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك " .
- المشرع الجزائري في قانونالأسرة ركّز في تعريف الحضانة على أسبابها وأهدافها وهي رعاية الولد ، وتعليمهوالقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا .
ويرى الأستاذعبد العزيز سعد أن التعريف الوارد في المادة 62 يعتبر أحسن تعريف على الرغم منإحتوائه على أهداف الحضانة وأسبابها وذلك لشموليته على أفكار لم يشملها غيره منالقوانين العربية المطلب الثاني: شروط ممارسةالحضانة
* المطلب الثاني : شروط استحقاقها
تنص م 62 قا.أ على أنه:" الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا. ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك"، ويستشف من هذا التعريف أن المشرع قد استنبط من خلال أحكامه ما جاء به الفقه الإسلامي بحيث ينبغي على من تسند له الحضانة أن يقوم بكل ما هو منصوص عليه في هذه المادة ومن ثم يشترط في الحاضن الشروط التالية:

- أن يكون أهلا لممارسة الحضانة وهو ما نصت عليه م62/2 قا.أ: والمقصود بهذه العبارة أن يكون الشخص بالغا عاقلا أي يكون بالغ سن الرشد 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية، غير أن هذا الشرط يمكن أن نستغني عنه إذا كانت المترشحة للحضانة الأم وقد كانت قد سبق لها أن تزوجت بناء على إذن قضائي، وكذلك لا يجوز للشخص المصاب بأحد الأمراض العقلية كالجنون أن تسند له الحضانة.
- أن يكون قادرا على تحمل التكاليف الجسدية والنفسية المتعلقة بالحضانة: أي تكون له القدرة المادية والجسمانية من أجل ضمان الطفل صحة وخلقا ومن ثم لا يجوز للشخص فاقد البصر أن تسند له الحضانة، كذلك الشخص العاجز عن المشي أما كبر السن فأمره يعود للسلطة التقديرية للقاضي حيث هو الذي يقدر عما إذا كان المترشح لها غير عاجز على ممارستها وعليه فالمرأة البالغة 60 سنة فأكثر تكون في بعض الأحيان قادرة على ممارسة الحضانة بأحسن وجه وذلك خلافا للمرأة البالغة 40 سنة.
- أن يكون أمينا: أي أمين في تصرفاته نحو المحضون فلا حضانة للمرأة الفاسدة، أما بالنسبة للمرأة العاملة وخاصة إن كانت الأم فلا تسند لها الحضانة إذا كانت غائبة طيلة اليوم عن البيت فهي في هذه الحالة لا تمارس الحضانة بنفسها، هذا كله يرجع إلى سلطة القاضي والمعيار الأول والأخير بالنسبة إليه وهو مصلحة المحضون فقط.
المبحث الثاني: ترتيب أصحاب الحق في الحضانة ومدتها
المطلب الاول :ترتيب الحواضن : سنتطرق الى ترتيب الشريعة لهم ومن بعد نرى موقف التشريع الجزائري
الفرع الاول : ترتيبهم في الشريعة الإسلامية
الحضانة تكون للنساء والرجال من المستحقين لها ، إلا أنالنساء يقدمن على الرجال ، لأنهن أشفق وأرفق ، وبها أليق وأهدى إلى تربية الصغار ،ثم تصرف إلى الرجال لأنهم على الحماية والصيانة وإقامة مصالح الصغار أقدر . وحضانةالطفل تكون للأبوين إذا كان النكاح قائما بينهما ، فإن افترقا فالحضانة لأم الطفلباتفاق ، لما ورد { أن امرأة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله : إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء ، وثديي له سقاء ، وزعم أبوه أنهينزعه مني ، فقال : أنت أحق به ما لم تنكحي } . ولكل أهل مذهب طريقة خاصة في ترتيبمستحقي الحضانة بعد الأم ومن يقدم عند الاستواء في الاستحقاق . مع مراعاة أنالحضانة لا تنتقل من المستحق إلى من بعده من المستحقين إلا إذا أسقط المستحق حقه فيالحضانة أو سقطت لمانع .
وبيان ترتيب المذاهب للمستحقين هو كما يلي :
ذهب الحنفيةإلى: أن أم الأم تلي الأم فيالحضانة إذا سقطت حضانة الأم لمانع ، ثم أم الأب وإن علت ، ثم الأخت لأبوين ، ثمالأخت لأم ، ثم الأخت لأب ، ثم بنت
الأخت لأبوين ، ثم لأم ، ثم الخالات لأبوين ، ثملأم ، ثم لأب ، ثم بنت الأخت لأب ( وتأخيرها عن الخالات هو الصحيح ) . ثم بنات الأخلأبوين ، ثم لأم ، ثم لأب ، ثم العمات لأبوين ، ثم لأم ، ثم لأب ، ثم خالة الأم ،ثم خالة الأب، ثم عمات الأمهات والآباء ، ثم العصبات من الرجال بترتيب الإرث ،فيقدم الأب ، ثم الجد ، ثم الأخ الشقيق ، ثم لأب ، ثم بنوه كذلك ، ثم العم ، ثمبنوه . وإذا اجتمعوا قدم الأورع ثم الأسن ، ثم إذا لم يكن عصبة انتقل حق الحضانةلذوي الأرحام الذكور إذا كانوا من المحارم ، فيقدم الجد لأم ، ثم يقدم الأخ لأم ،ثم لابنه ، ثم للعم لأم ، ثم للخال لأبوين ، ثم للخال لأم ، فإن تساووا فأصلحهم ،ثم أورعهم ثم أكبرهم .
وذهب المالكيةإلى :أنالأحق بالحضانة بعد الأم أم الأم ، ثم جدة الأم ، وتقدم من كانت من جهة الأم على منكانت من جهة الأب ، ثم خالة المحضون الشقيقة ، ثم التي للأم ، ثم التي للأب ، ثمخالة الأم الشقيقة ، ثم التي للأم ، ثم التي للأب ، ثم عمة الأم ، ثم الجدة لأب ( وتشمل أم الأب وأم أمه وأم أبيه وتقدم القربى على البعدى ) ثم بعد الجدة من جهةالأب تكون الحضانة للأب ، ثم أخت المحضون الشقيقة ، ثم التي للأم ، ثم التي للأب ،ثم العمة ، ثم عمة الأب على الترتيب المذكور ، ثم خالة الأب .
ثم اختلف بعد ذلكفي تقديم بنت الأخ أو بنت الأخت أو تقديم الأكفأ منهن وهو أظهر الأقوال ، ثم الوصي، ثم الأخ ، ثم الجد من جهة الأب ، ثم ابن الأخ ، ثم العم ، ثم ابن العم ، ثمالمولى الأعلى ، وهو المعتق ، ثم المولى الأسفل وهو المعتق .
واختلف في حضانةالجد لأم ، فمنع ذلك ابن رشد ، واختار اللخمي أن له حقا في الحضانة ، ومرتبته تكونبعد مرتبة الجد لأب . ويقدم عند التساوي الأكثر صيانة وشفقة ، ثم الأكبر سنا عندالتساوي في ذلك ، ثم القرعة عند التساوي في كل شيء .
وذهب الشافعيةإلى: أن الأحق بالحضانة بعد الأم البنت ،ثم أمهات الأم اللاتي يدلين بإناث وارثات تقدم القربى فالقربى ، ثم الصحيح بعد ذلك - على الجديد - تنتقل الحضانة إلى أم الأب ، وإنما قدمت أمهات الأم على أم الأبلوفور شفقتهن ولأنهن أقوى ميراثا من أمهات الأب ، ثم بعد أم الأب أمهاتها المدلياتبإناث وارثات ، ثم أم أبي الأب ، ثم أمهاتها المدليات بإناث وارثات ، ثم أم أبيالجد ثم أمهاتها المدليات بإناث وارثات ، وتقدم من كل ذلك القربى فالقربى ، ثمالأخت الشقيقة ثم التي لأب - على الأصح - ثم التي لأم ، ثم لخالة بهذا الترتيب علىالأصح ، ثم بنت الأخت ، ثم بنت الأخ ، ثم العمة من الأب والأم ، ثم العمة من الأب ،ثم العمة من الأم .
وعلى القديم يقدم الأخوات والخالات على أمهات الأب والجد ،أما الأخوات فلأنهن اجتمعن معه في الصلب والبطن ، وأما الخالات لقول النبي صلى اللهعليه وسلم : { الخالة بمنزلة الأم } .
والأصح إثبات حق الحضانة للإناث غيرالمحارم كبنت الخالة ، وبنت العمة ، وبنت الخال ، وبنت العم لشفقتهن بالقرابةوهدايتهن إلى التربية بالأنوثة ، ومقابل الأصح لا
حق لهن في الحضانة .
أمابالنسبة لحضانة الرجالفقد ذكر الشافعية أنها تثبت لكل محرم وارث على ترتيبالإرث عند الاجتماع ، فيقدم أب ، ثم جد وإن علا ، ثم أخ شقيق ، ثم لأب، وهكذاكترتيب ولاية النكاح ، كما تثبت الحضانة لغير المحرم إن كان وارثا كابن العم ، وهذاعلى الصحيح لوفور شفقته بالولاية ، ومقابل الصحيح لا حضانة له لفقد المحرمية .
فإن فقد الذكر الإرث والمحرمية معا كابن الخال وابن العمة ، أو فقد الإرث فقطمع بقاء المحرمية كالخال وأبي الأم ، فلا حضانة لهم في الأصح ، ومقابل الأصح لهمالحضانة لشفقتهم بالقرابة .
وإذا اجتمع للمحضون مستحقون من الذكور والإناث قدمت الأم ، ثم أمهات الأم المدليات بإناث ، ثم الأب ، وقيل تقدم الخالة والأخت من الأمعلى الأب ، ويقدم الأصل على الحاشية مطلقا ذكرا كان أو أنثى ، كالأخ والأخت لقوةالأصول ، فإن فقد الأصل وهناك حواش فالأصح أن يقدم من الحواشي الأقرب فالأقربكالإرث ذكرا كان أو أنثى ، وإن استووا وفيهم ذكر وأنثى ، فالأنثى مقدمة على الذكر . وإن استوى اثنان من كل وجه كأخوين وأختين ، وخالتين ، أقرع بينهما قطعا للنزاع . ومقابل الأصح أن نساء القرابة وإن بعدن أحق بالحضانة من الذكور وإن كانوا عصبات ،لأنهن أصلح للحضانة.
وذهب الحنابلة إلى: أن الأحقبالحضانة بعد الأم أمهاتها القربى فالقربى ، ثم الأب، ثم أمهات الأب القربى فالقربى، ثم الجد ، ثم أمهات الجد القر بى فالقربى ، ثم الأخت لأبوين ، ثم الأخت لأم ، ثملأب ، ثم الخالة لأبوين ، ثم الخالة لأم ، ثم الخالة لأب ، ثم العمة لأبوين ، ثملأم ، ثم لأب ، ثم خالة أمه كذلك ، ثم خالة أبيه، ثم عمة أبيه ، ثم بنات إخوتهوبنات أخواته ، ثم بنات أعمامه وبنات عماته ، ثم بنات أعمام أبيه وبنات عمات أبيه ،تقدم من كل ذلك من كانت لأبوين ثم من كانت لأم ، ثم من كانت لأب .
ثم تكونالحضانة لباقي العصبة الأقرب فالأقرب . فإن كان المحضون أنثى فالحضانة عليها للعصبةمن محارمها ولو برضاع ونحوه كمصاهرة ، وهذا متى بلغت الأنثى المحضونة سبعا ، فلاحضانة عليها بعد السبع لابن العم ونحوه إن لم يكن محرما لها برضاع أو مصاهرة . هذاما حرره صاحب كشاف القناع ، وقال عنه ابن قدامة إنه المشهور في المذهب .
وذكرابن قدامة بعض الروايات الأخرى عن الإمام أحمد ، فعنه أن أم الأب وأمهاتها مقدماتعلى أم الأم ، وعلى هذه الرواية يكون الأب أولى بالتقديم ، فيكون الأب بعد الأم ثمأمهاته .
كما حكي عن أحمد أن الأخت من الأم والخالة أحق من الأب ، فتكون الأختمن الأبوين أحق منه ومن جميع العصبات . وأما ترتيب الرجال فأولاهم الأب ، ثم الجد ،أبو الأب وإن علا ، ثم الأ خ من الأبوين ، ثم الأخ من الأب ، ثم بنوهم وإن نزلوا
على ترتيب الميراث ، ثم العمومة ، ثم بنوهم كذلك ، ثم عمومة الأب ، ثم بنوهم .
وإن اجتمع شخصان أو أكثر من أهل الحضانة وتساووا ، كأخوين شقيقين قدم المستحقمنهم بالقرعة .
وإذا لم يكن للحاضن أحد ممن ذكر انتقلت الحضانة لذوي الأرحام فيأحد الوجهين وهو الأولى ، لأن لهم رحما وقرابة يرثون بها عند عدم من هو أولى ،فيقدم أبو أم ، ثم أمهاته ، ثم أخ من أم ، ثم خال ، ثم حاكم يسلمه إلى من يحضنه منالمسلمين . وفي الوجه الآخر لا حق لذوي الأرحام من الرجال وينتقل الأمر للحاكم .
وفي كل موطن اجتمع فيه أخ وأخت ، أو عم وعمة ، أو ابن أخ وبنت أخ ، أو ابن أختوبنت أخت قدمت الأنثى على من في درجتها من الذكور ، لأن الأنوثة هنا مع التساويتوجب الرجحان .
- الفرع الثاني :موقف المشرع الجزائري من ترتيب الحواضن :
ا- موقفه قبل التعديل :
كان المشرع في النص السابق للمادة 64 ق.أ ينص على أنه:" الأم أولى بحضانة ولدها ثم أمها ثم الخالة ثم الأب ثم أم الأب ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون ..........
فهذا موافق للشريعة الاسلامية
ب- موقفه بعد التعديل :
أن التعديل الذي أدخله المشرع على هذه المادة مراعيا في ذلك التطور الاجتماعي الجزائري أصبح الترتيب على النحو التالي: الأم، الأب، الجدة لأم، الجدة لأب، الخالة، العمة ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في ذلك ونص المادة 64 المعدلة هي كما يلي : ".الام اولى بحضانة ولدها ثم الاب ثم الجدة لام ثم الجدة لاب ثم الخالة ثم العمة ثم الاقربون درجة مع مرعاة ةمصلحة المحضون ......."
* المطلب الثاني : مدة الحضانة
الأصل أن الحضانة تنتهي ببلوغ الذكر عشر سنوات ، و الأنثى سن الزواج وفي هذه الحالةيكون للمحضون حق الاختيار في كنف أي شخص يعيش ، ولا يحق لأي طرف هنا رفع دعوىللمطالبة بالحضانة .
وهذا ما نصت عليه المادة 65 من قانون الأسرة :" تنقضي مدةحضانة الذكر ببلوغه عشر سنوات والأنثى ببلوغها سن الزواج..." ، إلا أن هذه المادةجاءت باستثناء لهذا الأصل ، عندما أضافت : "وللقاضي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكرإلى ستة عشر سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية " .

إذن يستخلص من هذاالنص أن الأم التي لم تتزوج ثانية هي وحدها التي تستطيع أن تتقدم أمام المحكمةبدعوى تطلب فيها تمديد حضانتها لولدها الذكر إلى غاية ستة عشر سنة من عمره ، وهذاما من شأنه إستبعاد حالات مشابهة لمجرد كون الحاضن شخصا آخر غير الأم مما يتنافى معقاعدة مصلحة المحضون .

المبحث الثالث :مايترتب عن الحضانة وسقوطه وعودتها
أي ما يلحق بالحضانة وماهي مسقطاتها وهل يمكن ان تعود بعد ان تسقط عن صاحبها
* المطلب الاول : ما يترتب عن الحضانة
الفرع الاول : نفقة المحضون وسكناه
نصت المادة 78 من قانون الأسرة الجزائري في تعريفها للنفقة في مفهومها العامعلى:
((تشمل النفقة : الغذاء و الكسوة و العلاج ، و السكن و أجرته ، و ما يعتبرمن الضروريات في العرف و العادة)) .
و هذا معناه أن النفقة هي كل ما يحتاج إليهالإنسان لإقامة حياته من طعام و كسوة و علاج ، و سكن و خدمة و كل ما يلزم بحسبالعرف و العادة ، و هي ما يصرفه الزوج على زوجته و أولاده و أقاربه بحسب المتعارفعليه بين الناس ، و حسب وسع الزوج .
و النفقة تجب للفروع على الأصول ، كما تجبللأصول على الفروع حسب القدرة و الإحتياج ، و الأصل أن النفقة تعود إلى سببين اثنينهما : الزواج و القرابة
و بخصوص نفقة المحضون نصت المادة 72 من قانون الأسرةالجزائري على أن :
((نفقة المحضون و سكناه من ماله إذا كان له مال ، و إلا فعلىوالده أن يهيء له سكنا وإن تعذر فعليه أجرته)).
و قد استمد المشرع الجزائريوجوب نفقة المحضون من مال أبيه ، إن لم يكن للمحضون مال ، و هذا ما ذهب إليه جمهورأئمة المذاهب الأربعة في الشريعة الإسلامية ، ذلك أن الأب ملزم بالنفقة على الأولاد، في إطار عمود النسب .
فرغم أن الأصل هو أن نفقة الولد و سكناه تكون من ماله إنكان له مال ، فإن لم يكن له مال قام واجب أبيه في أن ينفق عليه ، و في هذا نصتالمادة 75 من قانون الأسرة الجزائري على : (( تجب نفقة الولد على الأب ما لم يكن لهمال ، فبالنسبة للذكور إلى سن الرشد ، و الإناث إلى الدخول ، و تستمر في حالة ماإذا كان الولد عاجزا لآفة عقلية أو بدنية ، أو مزاولا للدراسة و تسقط بالإستغناءعنها بالكسب))
و تهدف هذه المادة إلى قيام واجب الأب بالنفقة على ابنه الذي لامال له ، و تستمر هذه النفقة إلى بلوغ الولد الذكر سن الرشد ، أما الإناث فإلىزواجهن بالدخول بهن .
كما تستمر نفقة الأب على أولاده العاجزين عن الكسب لعاهةعقلية أو بدنية ، أو لسبب مزاولتهم الدراسة ، و يسقط واجب الأب في النفقة عنداستغناء من قُدِّرت لمصلحته عنها بالكسب ، فلا تجب النفقة على الأب لفائدة ابنهالمزاول للدراسة بعد أن ينهي دراسته و يستغني عن نفقة أبيه بأن يصبح له دخل من عملأو حرفة .
كما يسقط واجب النفقة عن الأب المعسر .
فنستنتج هنا أنه لكي تكوننفقة من الأب على ابنه يجب أن يكون الأب قادرا ، و أن يكون الإبن محتاجا لها ،لكونه لا مال له أو لكونه صغير السن ، أو ذا عاهة أو مزاولا لدراسة إلى أن يستغنيعنها بالكسب .
أما البنات فيبقى واجب الإنفاق عليهن قائما إلى زواجهن و الدخولبهن، فبذلك ينتقل واجب النفقة عليهن من الأب إلى الزوج .
ويبقى هذا حكم النفقةعلى الإبن سواء في إطار زوجية قائمة أو في إطار حضانة مسندة بعد انحلال علاقةالزواج .
و ينتقل واجب الأب بالإنفاق على الأبناء إلى الأم إن كان معسرا اوعاجزا عن النفقة، و هذا ما نصت عليه المادة 76 من قانون الأسرة بنصها على : (( فيحالة عجز الأب تجب نفقة الأولاد على الأم إذا كانت قادرة على ذلك))
فَنَقَلَالمشرع هنا واجب النفقة من الأب العاجز عنها إلى الأم بشرط قدرتها على النفقة ، بأنيكون لها مال .
و يجدر القول هنا بأن المادة عبّرت عن اعسار الأب بكلمة
" عجز " ، ويقصد بها هنا عدم القدرة التامة على الكسب لا مجرد فقره و إعساره, و إلاّلتقاعس الآباء عن الكسب و النفقة على أبنائهم المحضونين لدى مطلقاتهم أو غيرهم ممنيستحقها في إطار مراعاة مصلحة المحضون ، بل إن الفقهاء يذهبون إلى حد إمكانية الحكمبحبس الأب المتقاعس على كسب قوت أبنائه رغم قدرته على ذلك ، فالأصل ألا يحبس الوالدو إن علا في دَيْن لابنه و إن سَفُلَ ، إلا دَيْن النفقة .
و قد ذهب فقهاءالحنفية إلى حد تكليف الجد و العم و غيرهم من الأقربين درجة بنفقة الأبناء إن عجزعنها الأب.
الفرع الثاني : اجرة الحضانة والحق في الزيارة
· اجرة الحضانة
ذهب الشافعية والحنابلة إلى أن الحاضنة لها الحق في طلب أجرة على الحضانة ، سواء أكانت الحاضنةأما أم غيرها ، لأن الحضانة غير واجبة على الأم ، ولو امتنعت من الحضانة لم تجبرعليها في الجملة .
ومؤنة الحضانة تكون في مال المحضون . فإن لم يكن له مال فعلىمن تلزمه نفقته ، لأنها من أسباب ، الكفاية كالنفقة . والأجرة على الحضانة للأم هيأجرة المثل .
قال الحنابلة : ولو مع وجود متبرعة بالحضانة ، لكن الشافعية قيدوا ذلكبما إذا لم توجد متبرعة ، ولا من ترضى بأقل من أجرة المثل ، فإن وجدت متبرعة أووجدت من ترضى بأقل من أجرة المثل سقطت حضانة الأم وقيل : إن حضانة الأم لا تسقطوتكون أحق بالحضانة إذا طلبت أجرة المثل ، وإن تبرعت بها أجنبية أو رضيت بأقل منأجرة المثل ، وهذا على ما بحثه أبو زرعة . وصرح الحنفية بأنه إذا كانت الحاضنة أمافي عصمة أبي المحضون أو معتدة رجعية منه فلا تستحق أجرة على الحضانة لوجوب ذلكعليها ديانة ، لأنه يكون في معنى الرشوة ، وهو رواية أيضا في المعتدة من طلاق بائن .
وإن كانت الحاضنة غير الأم أو كانت أما مطلقة وانقضت عدتها ، أو في عدةالطلاق البائن في رواية ، فإنها تستحق الأجرة من مال الصغير إن كان له مال ، وإلافمن مال أبيه أو من تلزمه نفقته ، وهذا ما لم توجد متبرعة ، فإن وجدت متبرعةبالحضانة ، فإن كانت غير محرم للمحضون فإن الأم تقدم عليها ولو طلبت أجرا ، ويكونلها أجر المثل .
وإن كانت المتبرعة محرما للمحضون فإنه يقال للأم : إما أنتمسكيه مجانا وإما أن تدفعيه للمتبرعة ، لكن هذا مقيد بقيدين :
أ - إعسار الأبسواء أكان للصغير مال أم لا .
ب - يسار الأب مع وجود مال للصغير صونا لمالالصغير ، لأنها في هذه الحالة تكون في مال الصغير . فإن كان الأب موسرا ولا مالللصغير فتقدم الأم وإن طلبت الأجرة نظرا للصغير .
وذهب المالكية إلى أنه لاأجرة على الحضانة وهو قول مالك الذي رجع إليه ، وبه أخذ ابن القاسم ، وقال مالكأولا : ينفق على الحاضنة من مال المحضون ، قال في المنح : والخلاف إذا كانت الحاضنةغنية ، أما إذا كانت فقيرة فينفق عليها من مال المحضون لعسرها لا للحضانة.
الفرع الثاني : الحق في الزيارة
لكل من أبوي المحضون إذا افترقا حق رؤيته وزيارته ، وهذاأمر متفق عليه بين الفقهاء ، لكنهم يختلفون في بعض التفاصيل . وبيان ذلك فيما يلي : يرى الشافعية والحنابلة أن المحضون إن كان أنثى فإنها تكون عند حاضنها ( أما أوأبا) ليلا ونهارا ، لأن تأديبها وتعليمها يكون داخل البيت ولا حاجة بها إلى الإخراج، ولا يمنع أحد الأبوين من زيارتها عند الآخر ، لأن المنع من ذلك فيه حمل على قطيعةالرحم ، ولا يطيل الزائر المقام ، لأن الأم بالبينونة صارت أجنبية ، والورع إذازارت الأم ابنتها أن تتحرى أوقات خروج أبيها إلى معاشه .
وإذا لم يأذن زوج الأمبدخول الأب أخرجتها إليه ليراها ، ويتفقد أحوالها ، وإذا بخل الأب بدخول الأم إلىمنزله أخرجها إليها لتراها ، وله منع البنت من زيارة أمها إذا خشي الضرر حفظا لها .
والزيارة عند الشافعيةتكون مرة كل يومينفأكثر لا في كل يوم . ولا بأس أن يزورها كل يوم إذا كان البيت قريبا كما قالالماوردي .
وعند الحنابلة تكون الزيارة على ما جرت به العادة كاليوم في الأسبوع .
وإن كان المحضون ذكرا ، فإن كان عند أبيه كان عنده ليلا ونهارا ، ولا يمنعهمن زيارة أمه ، لأن المنع من ذلك إغراء بالعقوق وقطع الرحم ، ولا يكلف الأم الخروجلزيارته ، والولد أولى منها بالخروج ، لأنه ليس بعورة .
ولو أرادت الأم زيارتهفلا يمنعها الأب من ذلك ، لما في ذلك من قطع الرحم ، لكن لا تطيل المكث ، وإن بخلالأب بدخولها إلى منزله أخرجه إليها ، والزيارة تكون مرة كل يومين فأكثر ، فإن كانمنزل الأم قريبا فلا بأس أن يزورها الابن كل يوم ، كما قاله الماورديمن الشافعية أما الحنابلةفكما سبق تكون الزيارة كلأسبوع .
وإن كان المحضون الذكر عند أمه كان عندها ليلا ، وعند الأب نهارالتعليمه وتأديبه . وإن مرض الولد كانت الأم أحق بالتمريض في بيت الأب إن كان عندهورضي بذلك ، وإلا ففي بيتها يكون التمريض ، وهذا كما يقول الشافعية وعند الحنابلةيكون التمريض في بيتها و يزوره الأب إن كان التمريض عند الأم مع الاحتراز من الخلوة .
وإن مرض أحد الأبوين والولد عند الآخر لم يمنع من عيادته ، سواء أكان ذكرا أمأنثى . وإن مرضت الأم لزم الأب أن يمكن الأنثى من تمريضها إن أحسنت ذلك ، بخلافالذكر لا يلزمه أن يمكنه من ذلك وإن أحسن التمريض ، وذلك كما يقول الشافعية .
ويقول الحنفية : إن الولد متى كان عند أحدالأبوين فلا يمنع الآخر من رؤيته إليه وتعهده إن أراد ذلك . ولا يجبر أحدهما علىإرساله إلى مكان الآخر ، بل يخرجه كل يوم إلى مكان يمكن للآخر أن يراه فيه .
وعند المالكيةإن كان المحضون عند الأم فلاتمنعه من الذهاب إلى أبيه يتعهده ويعلمه ، ثم يأوي إلى أمه يبيت عندها . وإن كانعند الأب فلها الحق في رؤيته كل يوم في بيتها لتفقد حاله .
ولو كانت متزوجة منأجنبي من المحضون فلا يمنعها زوجها من دخول ولدها في بيتها ، ويقضى لها بذلك إنمنعها .
في قانون الاسرة الجزائري :
المادة 64المعدلة ((............. وعلى القاضي عندما يحكم باسنادالحضانة ان يحكم بحق الزيارة ))
هذا الحق وارد في القانون نظرا لاهميته البالغة ورعاية دائمة لمصلحة المحضون
ما يستفاد من نص المادة ان القاضي اثناء حكمه باسناد الحضانة لمستحقها ان يحكم تبعيا بحق الزيارة فالاب له ان يرى اولاده على الاقل مرة في الاسبوع.
وجاء في قانون العقوبات جزاءات مقررة ان اخل بهذ الحق م 328ق ع ج .
* المطلب الثاني : مسقطات الحضانة وعودتها
عند المالكية تسقط :
- سفر الحاضن وانقطاعه الى بلد بعيد .
- ضرر قي بدن الحاضن .
- الفسق.
- تزوج الحاضنة .
وقد تسقط الحضانة بسبب إسقاط المستحق لها .
كذلكإذا أسقط الحاضن حقه ثم عاد وطلب أجيب إلى طلبه ، لأنه حق يتجدد بتجدد الزمانكالنفقة .
وإذا امتنعت الحضانة لمانع ثم زال المانع كأن عقل المجنون ، أو تابالفاسق ، أو شفي المريض . . عاد حق الحضانة ، لأن سبيلها قائم وأنها امتنعت لمانعفإذا زال المانع عاد الحق بالسبب السابق الملازم طبقا للقاعدة المعروفة ( إذا زالالمانع عاد الممنوع) .
وهذا كله متفق عليه عند جمهور الفقهاء - الحنفيةوالشافعية والحنابلة - واختلفوا في بعض التفصيلات .
فقال الحنابلة وهو المذهبعند الشافعية : إن حق الحضانة يعود بطلاق المنكوحة من أجنبي فور الطلاق ، سواء أكانبائنا أم رجعيا دون انتظار انتهاء العدة وذلك لزوال المانع .
وعند الحنفيةوالمزني من الشافعية أن حق الحضانة يعودفور الطلاق البائن أما الطلاق الرجعي فلا يعود حق الحضانة بعده إلا بعد انتهاءالعدة .
أما المالكية فإنهم يفرقون بين زوال الحضانة لعذر اضطراري وبين زوالهالعذر اختياري . فإذا سقطت الحضانة لعذر اضطراري لا يقدر معه الحاضن على القيام بحالالمحضون كمرض الحاضن أو سفر الولي بالمحضون سفر نقلة ، أو سفر الحاضنة لأداء فريضةالحج ، ثم زال العذر بشفاء الحاضنة من المرض ، أو عودة الولي من السفر ، أو عودتهامن أداء فريضة الحج ، عادت الحضانة للحاضن ، لأن المانع كان هو العذر الاضطراري وقدزال ، وإذا زال المانع عاد الممنوع .

وإذا زالت الحضانة لمانع اختياري كأنتتزوج الحاضنة بأجنبي من المحضون ثم طلقت ، أو أسقطت الحاضنة حقها في الحضانةبإرادتها دون عذر ، ثم أرادت العود للحضانة .
فلا تعود الحضانة بعد زوال المانعبناء على أن الحضانة حق للحاضن ، وهو المشهور في المذهب .
وقيل : تعود بناء علىأن الحضانة حق المحضون .
لكنهم قالوا : إذا كانت الحضانة لا تعود للمطلقة إلاأنه من حق من انتقلت له الحضانة رد المحضون لمن انتقلت عنه الحضانة ، فإن كان الردللأم فلا مقال للأب ، لأنه نقل لما هو أفضل ، وإن كا ن الرد لأختها مثلا فللأبالمنع من ذلك ، فمعنى أن الحضانة لا تعود ، أي لا تجبر من انتقلت لها الحضانة علىرد المحضون ، ولها الرد باختيارها.
موقف المشرع الجزائري :
* ما يسقط الحضانة :
- الزواج بغير قريب محرم: والمقصود بذلك هو إن تزوجت الأم مرة ثانية مع شخص لا تكون بينه وبين المحضون موانع الزواج( م 66 قا.أ).
- تنازل الحاضنة عن حقها في الحضانة( م 66 قا.أ).
- اختلال أحد الشروط الواردة في م 62 قا.أ( م 67 قا.أ).
- عدم مطالبة الحضانة من قبل صاحبها لمدة تزيد عن سنة بدون عذر( م 68 قا.أ): يمكن أن هذه الحضانة لم تطلبها الأم لمدة سنة من يوم تبليغ الحكم بدون عذر تسقط عنها.
- كذلك نص المشرع في م 70 قا.أ على أنه:" تسقط حضانة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون المتزوجة بغير قريب محرم".
وعلى العموم أن ما جاء به المشرع تأكيدا للم 67 قا.أ وهو أنه:" لا يمكن لعمل المرأة أن يشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة، غير أنه يجب في جميع الحالات مراعاة مصلحة المحضون".

* عودة الحق في الحضانة:
تنص م 71 ق.أ على أنه:" يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير الاختياري"، أي إذا كان سبب سقوط الحضانة لأمور خارجة عن إرادة الأم كإصابتها بمرض وشفيت منه هنا يعود لها الحق في الحضانة كذلك إذا طلقت بعد زواجها الثاني.
الخاتمة :
خلاصة القول ان الحضانة واقعنا المعاش مليء بها فهي مبد لا يتجزاء ووحدة غير قابلة للانقسام .
وحال ثبوت الحضانة للحاضن لا يقع هذا بصفة مؤيدة فهذا ادء اوجبه القانون عليه ليقوم بايصال المحضون لبر الامان .
ومجال الحضانة واسع والمستجدات فيه تاتي تبعا فلربما ما كان صالح سابقا لم يعد صالح حاليا وللعلم طالما ركز المشرع على مصلحة المحضون كونها الجانب الاهم والابرز في موضوع الحضانة .
تجد الاشارة ان الاحكام الصادرة في دعاوى الحضانة قابلةللاستئناف .
كما يجوز للقاضي الفصل على وجه الاستعجال بموجب امر على عريضة في التدابير الخاصة بالحضانة وما تستلزمها

_________________ ------ ____________
لا تنسونا بالدعاء. بارك الله فيكم

صلوا على النبي الحبيب صلى الله عليه وسلم
لا إله إلا الله عدد ما كان ، وعدد ما يكون ، وعدد الحركات والسكون

يا قارئ خطي لا تبكي على موتـــي .. فاليوم أنا معك وغداً في الترابِ

ويا ماراً على قبري لا تعجب من أمري .. بالأمس كنت معك وغداً أنت معـي

أموت و يبقى كــل ما كتبته ذكرى .. فيا ليت كل من قرأ خطي دعا لي
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
http://hakim-droit.forumalgerie.net
 
الحضانة بين الشريعة الاسلامية وقانون الاسرة الجزائري
الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى عدالة وقانون الجزائر :: ۞۩۞ قسم القانون الخاص ۞۩۞ :: منتدى قانون الأسرة-
انتقل الى: