نفاذ العقد

نفاذ العقد
________________________________________
المقدمة:
لقد وقف مبدأ نسبية العقد عائقا أمام إعمال مبدأ نفاذ العقد لمدة طويلة ،إذ كان لا يتصور انصراف آثار العقد إلىغير المتعاقدين، و تزايدت الاستثناءات على مبدأ نسبية العقد إلى درجة القول أنها أهدرت المبدأ، ولقد تعرضت بعض هذه الاستثناءات إلى انتقادات حادة أكدت بقاء المبدأ كأساس وذلك مثل توسيع آثار العقد في مجموعات العقود
و تبقى هذه الاستثناءات حتمية وقائمة وإن كان بعضها خاص بنفاذ العقد وليس بإلزاميته ، فجاء مبدأ نفاذ العقد مكملا لمبدأ لنسبية العقد.
ولكن استعمال مصطلح النفاذ جاء غامضا أو استعمله المشرع أحيانا خطأ، إذ لا يمكن أن يستعمل نفاذ العقد كاستثناء من مبدأ نسبية العقد، فإطارهما مختلف، إذ الأول خاص بالآثار الخارجية للعقد والثاني يتعلق بالآثار الداخلية للعقد ، فيجب وضع الحدود الفاصلة بين المبدأين لكي لا يستعمل نفاذ العقد كحيلة قانونية لإلزام الغير.
ولا شك أن مضمون نسبية العقد يعني بالدرجة الأولى عدم إلزام الغير بعقد لم يشارك فيه ولم يكن طرفا فيه وإن كان يمكن أن يكسبه حقا.
فعدم إلزام الغير بعقد لم يكن طرفا فيه هو جوهر مبدأ النسبية وكلما تجاوزناه يعني ذلك وضع استثناء على المبدأ ، لذلك يجب ألا يؤدي نفاذ العقد إلى وضع استثناءات جديدة على مبدأ النسبية، بل يجب أن يخص الأثر غير المباشر للعقد، فيجب النظر إلى العقد كواقعة وليس كتصرف قانوني ،إذ لا يمكن أن يظل التصرف القانوني معزولا عن المجتمع فهو يصطدم به ، وتحيط به مجموعة من الحقوق والالتزامات ، فيكون للعقد وجود خارجي يضمن فعالية آثاره كلما تعرض الغير للحق محل العقد، بل كلما تزاحم حق الغير مع الحق المترتب عن العقد.
فضمان فعالية تنفيذ العقد يستلزم إقرار نفاذه وهذا يقتضي الأخذ بنفاذ مكمل للالزامية، فيظل الأثر الملزم خاص بالأطراف ولكن الكيان الخارجي للعقد يفرض حماية مصلحة الغير وكذا الطرف في إطار النفاذ، فيكون العقد نافذا في مواجهة الغير إذ يحتج عليه بالعقد كلما تعارض حقه مع الحق المترتب عن العقد.
كما يكون العقد أيضا نافذا بالنسبة للغير كواقعة لا يمكن إنكارها سواء في مجال الإثبات أو لإقامة مسؤولية المتعاقد التقصيرية
وقد راعيت في دراسة الموضوع التعرض إلى هذه العلاقة بين النسبية والنفاذ وخطورة استعمال النفاذ بصفة تؤدي إلى القضاء على مبدأ نسبية العقد لهذا يأتي التقيد بنفاذ مكمل لمبدأ نسبية العقد .
فأبحث تحديد مضمون ومجال النفاذ في إطار هذا التقييد وإن كان ذلك قد يصعب أحيانا مما جعل البعض يستبعد النفاذ متمسكا بمبدأ نسبية العقد والبعض الآخر يأخذ بنفاذ يفرضه تطور الآثار الخارجية للعقد .
كما يبرز هذا التقييد في تحديد مركز الغير، إذ يجب أن يظل هذا الأخير بعيدا عن الأثر الملزم إذ كلما أصبح الشخص ملزم بالعقد وجب النظر إليه في إطار الاستثناءات على مبدأ نسبية العقد أو وجب التقبل بأنه طرف في مرحلة لاحقه لتكوين العقد و يتحدد وفقا لذلك أيضا الغير المعني بالنفاذ.
فيجب أن تظل فعالية العقد ذاته هي هدف نفاذه ، وليس توسيع آثار العقد إلى غير المتعاقدين.
وتتطلب أهمية نفاذ العقد أيضا البحث في فعالية نفاذه ، فهل من الناحية النظرية والعملية تم إقرار هذا النفاذ أم يظل النفاذ خاص بالحق العيني دون الحق الشخصي؟ لأن هذا الحق الأخير مازال الخلط فيه قائما بين الإلزامية والنفاذ ومن الصعب وضع حدود فاصلة بينهما ، فلا يمكن تقبل نفاذ الحق الشخصي إلا كاستثناء من مبدأ نسبية العقد مما يجعل فعالية نفاذه محدودة.
وسأبحث هل نحن أمام نظرية عامة للنفاذ لا تختلف أثارها وشروطها مهما اختلف نوع الحق أم نحن أمام اختلاف النفاذ وفقا لاختلاف نوع الحق ؟ وهذا سأتعرض له في الباب الثاني ، حيث سأبرز في الفصل الأول فعالية نفاذ الحق العيني سواء كان واردا على العقار أو المنقول ، فإذا كان الحق العيني الوارد على العقار ، حقا عينيا أصليا أو تبعيا ، تتحقق بصفة مطلقة فعاليته من تاريخ الشهر أو القيد ، فهل هذه الفعالية مطلقة أم ترد عليها استثناءات ؟ .كما أن هل قاعدة الحيازة في المنقول سند الحائز تعيق نفاذ الحق العيني الوارد على المنقول، فنكون أمام نفاذ الحيازة دون وجه حق ولا يكون لنفاذ الحق العيني دون حيازة أي أثر أم أن الحيازة في حد ذاتها إقرارا للحق ونفاذها صورة من صور نفاذ الحق؟
وأبرز في الفصل الثاني نفاذ الحق الشخصي مبينا هل يبقى لنفاذه معنى في ظل الشروط المقيدة لهذا النفاذ وأيضا لاستبعاده كلما تزاحم مع حق عيني إذ الشهر يعطي الأولوية لصاحب العيني المشهر؟
فصاحب الحق الشخصي يعتبر طرفا ضعيفا لا يمكنه الاحتجاج بحقه ، وإن أمكنه المطالبة أحيانا بالتعويض النقدي ، ولكن ألا يعتبر تقرير هذا التعويض النقدي بدلا من التعويض العيني نوعا من الإنقاص من فعالية نفاذ الحق الشخصي ؟
سأبين أن هذا الأمر ليس خاص بحالة مزاحمة الحق العيني للحق الشخصي إذ يبدو أن إعمال مبدأ المساواة بين الدائنين في حالة التزاحم بين الحقوق الشخصية يعد إضعافا لفعالية نفاذ الحق الشخصي أيضا إذا استحال من الناحية العملية تحقيق هذه المساواة لارتباط الحقوق الشخصية المتزاحمة بالعين، فهل في هذا الوضع نحن أمام نفاذ الحق الشخصي فعلا أم أمام تصور مجرد أو وهمي لنافذ لا أهمية عملية له ؟ وهل يمكننا وضع آليات لتحقيق فعالية نفاذ هذا الحق أم يجب أن نتقبل أننا أمام نفاذ حق شخصي يختلف عن نفاذ الحق العيني، ويرجع أساسه إلى طبيعة الحق الشخصي ولا يمكن تغييره إلا بتغيير مضمون الحق الشخصي ؟
ولدراسة هذا الموضوع انتهجت الخطة التالية مقسما البحث إلى بابين
الباب الأول : نفاذ العقد كمكمل لمبدأ نسبية العقد
الباب الثاني : فعالية النفاذ



الخاتمـة

يجب أن يتحدد نفاذ العقد وفقا لاعتبارين فهو مكمل لمبدأ نسبية العقد ومستقلا عنه تجنبا للصراع الذي كان قائما والذي أدى إلى الاهتمام بمبدأ نسبية العقد دون نفاذه، فالمهم هو ألاّ ينتج العقد آثار في مواجهة الغير.
فالتقييد الضيق بمبدأ نسبية العقد كان يفرض الاعتداد بالعقد في إطار المتعاقدين والملتزمين به فقط ويستبعد في الحياة القانونية خارج المتعاقدين والملتزمين به ،وهذا أمر غير مقبول إذ للعقد وجود خارجي إلى جانب الوجود الداخلي ،فيجب فرض احترامه،وقواعد النفاذ كفيلة بتحقيق ذلك لكن لكي لا نكون أمام مبدأ جديد يقضي على مبدأ سابق ونعطي للوجود الخارجي أهمية على العلاقة الداخلية أو العكس. فيجب العمل بالمبدأين بصفتهما مستقلين عن بعضهما ومتكاملتين في نفس الوقت .
فيجب دائما التقيد بعدم استعمال نفاذ العقد كوسيلة لوضع استثناءات جديدة على مبدأ نسبية العقد .
ويعد استعمال العقد كوسيلة للإثبات من أول صور النفاذ التي تيسّر استيعابها باعتبارها لا تمس آثار العقد التي ظلت تخص المتعاقدين فقط أما رجوع الغير على المدين المخل بالتزامه فيفرض التقيد بمضمون وحدود مبدأ النفاذ و يجب أن يتوافر في الخطأ العقدي شروط الخطأ التقصيري بينما رجوع الغير في مجموعات العقود على المتعاقد المخل بالتزامه العقدي الذي لا يشكل خطأ تقصيري يعد استثناء فعليا من مبدأ نسبية العقد وليس إعمالا للنفاذ.
وهذا التقييد بمضمون النفاذ تفرضه استقلاليته وإلا لما أصبح لمبدأ نسبية العقد أي مفهوم إذا صار الخطأ العقدي خطأ تقصيري في نفس الوقت فهذا أمر مرفوض أو على الأقل يستبعد استعمال النفاذ كآلية للوصول إلى تحقيقه فنفاذ العقد لا يجب أن يستعمل كحجة لإلزام المتعاقد في مواجهة الغير .
كما يجب عدم استعمال النفاذ كوسيلة لإلزام الغير إلا إذا كنا في إطار التزامات عينية ولا يجوز التوسع في مفهوم هذه الأخيرة وجعل الالتزامات الشخصية المحضة تنتقل إلى الغير وإلا كنا أمام استثناء من مبدأ نسبية العقد فيجب الإبقاء على مفهوم النفاذ دون تجاوزه .
ويعود نفاذ الحق العيني إلى طبيعته فهو يمتزج مع الشيء ويكون كلا متكاملا وينتقل بهذه الصفة إلى الغير ، كما أن نفاذ الحق الشخصي يعد عنصرا مكملا للإلزامية ،فأهمية الحقوق الشخصية تكمن في احترام الغير لها .
ففعالية الحق مرتبطة بنفاذه ولكن تختلف باختلاف نوع الحق ، إذ يتم غالبا تعويض صاحب الحق العيني في حالة الاعتداء عليه تعويضا عينيا، أما فعالية نفاذ الحق الشخصي فتتمثل في التعويض بمقابل وهو لا يعد تعويضا فعليا بل هو حجب للحقيقة، إذ نفاذ العقد يجب أن يضمن للمتعاقد احترام العقد وعدم عرقلة تنفيذه وليس فقط الحق في التعويض في حالة الضرر .
والتقييد بمضمون النفاذ يقتضي تحديد مفهوم الغير إذ المعني بالنفاذ هو الغير أما إذا التزم الشخص بالعقد في مرحلة لاحقة على تكوينه فيجب تقبل أننا أمام متعاقد ويمكن من خلال هذا استعمال التنازل عن العقد كآلية لنقل مركز المتعاقد من شخص إلى آخر عندما لا يكون شخص المتعاقد محل اعتبار فيحل المتعاقد المتنازل له محل المتنازل ويصير طرفا في العلاقة التعاقدية القائمة.
وقد يصير الغير طرفا في العقد بمقتضى القانون وهذا يفرضه التقيد بمضمون النفاذ فلا يمكن تقبل إلزام الخلف الخاص بالتزامات مع احتفاظه بمركز الغير فكلما صار الغير ملزم بالتزامات تعاقدية فيكون له مركز المتعاقد.
فيمكن تحديد مركز الغير عن طريق استبعاده من مركز المتعاقد و ينطبق هذا في جميع الصور التي تعرضت لها في تحديد مركز الغير بدقة.
فلا يمكن القول أن الغير هو الذي لا يحتج عليه بالتاريخ الغير الثابت والذي له الخيار في الصورية بين التمسك بالعقد الحقيقي والعقد الظاهر فهذه آليات لحماية الغير، وللتمسك بها يجب أن بها تتوافر فيه المصلحة فقد يكون الشخص من الغير ولا تتوافر لديه المصلحة في التمسك بها، وخير دليل على ذلك الغير الأجنبي المطلق الذي لا يتضرر ولا ينتفع من تقديم تاريخ أو من تصرف صوري فلا يمكنه الاعتراض لأن مصلحته في ذلك منعدمة، فيحمي القانون الغير عندما تتوافر له المصلحة .
فيجب لتحديد مركز المتعاقد والطرف الاعتماد على مدى التزامه الشخصي بالالتزامات التعاقدية و مدى منحه سلطات المتعاقد كالفسخ والتعديل فإذا لم يتوافر فيه فنكون أمام غيرا يتأثر حتما بالتصرفات الموجودة أو القائمة باعتباره من الغير المعنى بالعقد أحيانا.
وتختلف شروط وفعالية النفاذ وفقا لنوع الحق ، فللشهر دور فعال في إبراز فعالية نفاذ العقد إذا كان محله حقا عينيا ،فيعد صاحب الحق المشهر هو صاحب الحق الأصيل ولكن الأثر التطهيري للشهر لا يمس علاقة صاحب الحق المشهر مع المتصرف إذ لا أهمية للأثر التطهيري مادام الحق المشهر لم يتم التصرف فيه للغير بل بالعكس إعماله يؤدي إلى التضحية بالحقوق الأصلية.
فالحق العيني المشهر يخلق ظاهرا يحمى منه الغير الذي اعتمد عليه وليس صاحب الحق الظاهر فعندما يتعلق الأمر بحماية الغير فلا معنى لإقامة سجل عيني دون تقرير هذه الحماية .
وخلصت إلى أنه إذا اعتمدنا أن الشهر ينشأ ظاهرا إيجابيا فلا بد من توافر شروط الظاهر لكي يعتبر مكسب للملكية في حد ذاتها ففي الحالات النادرة التي يمكن للمدعي صاحب الحق الأصلي إثبات سوء نية المتمسك بالظاهر يجب ترجيح صاحب الحق الأصلي، فلا يمكن للقانون التضحية بالعدالة من أجل استقرار المعاملات.
ويعد الحق العيني الوارد على المنقول نافذا بمجرد نشأته في مواجهة الغير وإذا كانت قاعدة الحيازة سند الحائز تعيق نفاذه فهذا على افتراض توافر شروطها فإذا لم تحقق جاز للمالك الاسترداد ويعد هذا فعلا نفاذ للحق العيني.
إلى جانب أن إعمال قاعدة الحيازة في المنقول كسبب لكسب الملكية يمكن النظر إليها من زاويتين فهي إعاقة لحق المالك غير الحائز ولكن في نفس الوقت إعمال لنفاذ حق باعتبار أن الحائز هو المالك قانونا.
أما الحق الشخصي فيشترط لنفاذه العلم به وهذا لا ينقص من فعاليته ولكن يشترط أيضا لنفاذه أن يكون الغير قد شارك المدين في الاخلال بالالتزام بل أن مساءلة الغير على أساس المسؤولية التقصيرية بمجرد علمه قد تؤدي إلى جعل الغير ملزم بالتزام سلبي كما في عقد التوزيع الاستئثاري أو الانتقائي مما يعتبر استثناء من مبدأ نسبية العقد وليس إعمال للنفاذ ويؤدي هذا إلى اعتبار نفاذ الحق الشخصي يختلف حتما عن نفاذ الحق العيني من حيث طبيعته ومحله فمحل الحق الشخصي هو إلزام شخص آخر هو المدين فيفترض مشاركته لإقامة مسؤولية الغير التقصيرية.
كما أن المشرع اشترط لنفاذ الحق الشخصي أحيانا ثبوت التاريخ إذ المفروض أن الحق السابق لا يضار من تصرف لاحق معارض له واستبعده في حالات أخرى تطبيقا لمبدأ المساواة بين الدائنين.
كما اشترط المشرع أيضا في بعض الحقوق الشخصية ضرورة شهرها وإذا كان شهرها يعد وسيلة ناجعة لنفاذها يمكن تعميمها على جميع الحقوق الشخصية ويجب التقيد أيضا بمفهوم دقيق للنفاذ .أما إذا كان شهر هذه الحقوق الشخصية يؤدي إلى جعل الغير ملزم بالتزام شخصي إيجابي أو سلبي محدد فهذا لن يكون تطبيق للنفاذ وهذا ما أبرزته من خلال خطورة شهر نظام الملكية المشتركة دون التقييد بمضمون الحق العيني حتى لا يعتبر هذا النظام حق عيني من نوع خاص أوجده المشرع.
وقد توصلت من خلال البحث أن فعالية نفاذ الحق الشخصي محدودة بالمقارنة مع نفاذ الحق العيني الذي بمجرد شهره يكون لصاحبه حق الأولوية والتتبع وحقه نافذ في مواجهة جميع الحقوق العينية الغير مشهرة أو المشهرة لاحقا وفي مواجهة الحقوق الشخصية أيضا مما يؤدي إلى الإضرار بأصحاب هذه الحقوق لهذا اقترحت آليات لتحقيق نوع من لنفاذ الحق الشخصي فاعتبرت من الضروري الاعتداد بالغش والتواطؤ في مجال الشهر وذلك على خلاف الآراء الفقهية التي تعطي مصداقية مطلقة للحق العيني المشهر متجاوزة بذلك قواعد العدالة.
وقد أبرزت أن غالبية التشريعات تعتد أما بالعلم بالبسيط أو الغش والتواطؤ وقد بينت أن المشرع الجزائري يأخذ بحسن نية المتصرف إليه وأحيانا بالغش والتواطؤ كما في الصورية والإفلاس … ولا أرى مبررا للتقيد بهذه الحالات فقط بل يجب تعميم ذلك على جميع الحالات التي يكون صاحب الحق المشهر عالم بالحق الشخصي المعارض وتواطؤ مع المدين إضرارا بصاحب الحق.
وفي الحقيقة إثبات الغش والتواطؤ أمر صعب لأن الاعتماد على الشهر في حد ذاته يفرض حسن النية ولكن في الحالات النادرة التي يمكن فيها للمتضرر إثبات غش وتواطؤ صاحب الحق المشهر فيجب الاعتداد بأصحاب الحقوق الأصلية فاستقرار المعاملات لا يبرر التضحية الكلية بمبادئ عادلة التي تقتضي استبعاد كل حالات الغش إذا تم إثباتها فالسجل العيني إذا كان يخلق ظاهرا فهو خاص بالركن المادي للظاهر فيجب أن تتوافر شروط الظاهر بركنية المادي والمعنوي أي ضرورة توافر حسن والغلط الشائع لإمكان الاحتجاج بالظاهر الذي يولده السجل العيني.
ويمكن في حالة الغش والتواطؤ حماية الدائن بالدعوى البولصية وأعتبرتها وسيلة ناجعة بشرط عدم التقيد بشروطها فيكون عجز المدين عن الوفاء بالتزامه عينا بمثابة إعساره ولو كانت ذمته موسرة في مجموعها ذلك لأن النفاذ الفعلي للحق الشخصي يقتضي بالضرورة تطبيق التنفيذ العيني في هذا المجال وإذا كان تطبيق الدعوى البولصية دون التقييد بشروط أمر صعب في ظل اجتهاد قضائي محدود عندنا فيمكن الرجوع على الغير بالمسؤولية التقصيرية فكلما كان الغير عالم بالحق المعارض وتعاقد إضرارا به يعتبر خطأ تقصيري باعتباره إخلال بواجب عام يقتضي احترام حقوق الغير ويتطلب ذلك تعويض الشخص المتضرر عينا
ولتقليص الحالات التي يؤدي السجل العيني إلى إنشاء ظاهر يجب تعميم شهر الدعاوى الشخصية العقاري حتى يمكن صاحب الحق من الاحتجاج بحقه وقد أبرزت ذلك لأن العديد من الدعاوى العقارية لا تشهر نظرا لتمسك القضاء بحرفية المادة 85 من المرسوم 76-63.
أما تحقيق فعالية نفاذ الحق الشخصي في حالة التزاحم بين حقوق شخصية متعارضة فالاستناد إلى مبدأ المساواة بين الدائنين والقول أنه لا أولوية بينهم إلا بالقبض يجب استبعاده كلما استحال في الناحية العملية تحقيق هذه المساواة وذلك إذا لم يكن محل الالتزام خاص بأداء مبلغ من النقود.
فإذا كان الحق الشخصي مرتبط بالعين كالإيجار والوعد بالبيع فإعطاء الأولوية لأحد الدائنين يؤدي بالضرورة إلى استحالة التنفيذ العيني للالتزام الآخر وقد اقترحت الأخذ في هذا الصدد بثبوت التاريخ ولكن استعمال ثبوت التاريخ كوسيلة لنفاذ الحق الشخصي الأسبق تعتبر وسيلة ذات حادين إذ قد تكون ناجعة في الحالات السابقة الذكر وقد تكون ضارة إذا كان صاحب الحق الشخصي الثابت التاريخ عالما بالحق المعارض الأسبق الغير ثابت التاريخ فيتحول اشتراط ثبوت التاريخ من وسيلة حماية وتدعيم للحق الشخصي إلى وسيلة إهدار للحق الشخصي الأسبق وتدعيما للغش والتحايل في هذا المجال ولذلك يجب استبعاده كلما كان صاحب الحق الثابت التاريخ الأسبق عالما بالحق المعارض.
ولقد أوضحت أيضا ضرورة استبعاد طريقة الاعلان المنصوص عليها قانونا كما في الحوالة كلما تحقق العلم الفعلي وغش من تقررت الوسيلة الشرعية الخاصة بالاعلان حماية له.
ورغم كل هذه الوسائل المقترحة والتي قد يعاب عليها البعض أنني حققت بموجبها فعالية لنفاذ الحق الشخصي على حساب الحق العيني وبالتالي لن نخرج من حلقة مفرغة تؤدي في جميع الحالات إلى ترجيح فعالية نفاذ أحد الحقين على الآخر ولكن رغم هذه الآليات المقترحة يظل نفاذ الحق الشخصي أقل فعالية من نفاذ الحق العيني و يرجع ذلك إلى طبيعة الحق الشخصي الذي يؤدي نفاذه بصفة مطلقة إلى جعل الغير يلتزم بالتزام سلبي والذي لا يمكن أن تستوعبه نظرية أو مضمون النفاذ وبالتالي يظل مقيدا بشروط وعدم الاكتفاء بالعلم الفعلي بل اشترط ضرورة مشاركة المدين في الاخلال بالالتزام دليل على ذلك.
كما أن اشتراط الغش والتواطؤ لاستبعاد قواعد الشهر يعيق نفاذ الحق الشخصي في غالبية الأحيان وذلك لصعوبة إثباته إلى جانب أن العلم ببعض الحقوق الشخصية كالوعد بالبيع لا يدل على الغش والتواطؤ فإذا شهر المتصرف إليه لعقد بيع عقار محل وعد يكون حقه العيني نافذا، إذ يصعب إثبات غش وتواطؤ المتصرف إليه طالما أن الموعود له لم يعلن عن رغبته في الشراء، مما يبرز نقص فعالية نفاذ الحق الشخصي.
وتعد هذه الآليات المقترحة مساهمة لتحقيق نوع من التوازن فقط فتبقى في جميع الحالات الفعالية المطلقة للحق العيني عائقا نحو إعمال فعالية الحق الشخصي في حالة التزاحم معه لأن إثبات الغش والتواطؤ ليس من الأمر السهل كما أن تقرير التعويض النقدي بدلا من التعويض العيني يضعف فعالية نفاذ الحق الشخصي ويرى البعض أنه يحجب فعالية نفاذ الحق الشخصي وهذا يؤدي بنا في الأخير إلى القول بأن النفاذ يختلف حتما وفقا لاختلاف طبيعة الحق فعلا.