iمقدمة في تعريف الإفلاس:
الإفلاس هو عبارة عن حالة التاجر الذي توقف عن وفاء ديونه التجارية في تاريخ استحقاقها.
وكلمة Faillite تستعمل في التشريع الفرنسي للدلالة على الإفلاس و هي مشتقة من الكلمة اللاتينية fallere والتي تدل على حالة المدين الذي خان ثقة دائنيه به فلم يقم بدفع ما في ذمته تجاههم.وكلمة التفليس Banca rotta تمثل إجراء الإعلان عن الإذلال أو العار الذي يتم على مرأى الجميع وذلك بكسر الكرسي الذي كان يستعمله التاجر المفلس.
في ظل هذا المفهوم، يرفض مسيرو المؤسسات عادة إخطار المحكمة قبل إعلان التوقف عن الدفع أي وضع الميزانية Dépôt de bilan بسبب ما يتركه هذا التدخل من أثر نفسي لديهم وعلى مجمل الساحة الاقتصادية. ولهذا لجأت معظم التشريعات منها المشرع الفرنسي الذي كان محل الدراسة في إيجاد عناصر وقائية تتمثل في الإنذار المبكر قبل وقوع المشكلة المتمثلة في إعلان التوقف عن الدفع، كما قام المشرع الجزائري بنفس الشيء ولكنه خص بإجراءات الإنذار الشركات ذات الأسهم فقط، وهذه المهمة أسندها لمحافظ الحسابات
وقد نظم المشرع الجزائري الإفلاس من خلال الأمر الصادر بتاريخ 26/09/1975 المتضمن القانون التجاري حيث خصص له الكتاب الثالث تحت عنوان: في الإفلاس والتسوية القضائية ورد الاعتبار والتفليس وما عداه من جرائم التفليس من المادة 215 إلى 388 تجاري.
وقد اقتبست هذه المواد من القانون الفرنسي الذي نظم إجراءات الإفلاس و التسوية القضائية تنظيما محكما، أما المشرع الجزائري فإنه دمج إجراءات التسوية القضائية مع إجراءات الإفلاس ولم يفرق بين حالات كل منهما، فكل النصوص التي تناولت الموضوع جاءت فيها عبارة التسوية القضائية مرادفة لعبارة الإفلاس، في حين أن التسوية القضائية تختلف عن الإفلاس من حيث الإجراءات و من حيث الآثار المترتبة عن كل منهما بالنسبة للمدين والدائنين، وهذا ما سنراه في هذه المحاضرات.
القسم الأول: افتتاح إجراءات الإفلاس أو التسوية القضائية:
إن افتتاح إجراءات الإفلاس أو التسوية القضائية يخضع لشروط وينتج آثارا منصوص عليها في الأمر75/59 المتضمن القانون التجاري المعدل بالمرسوم التشريعي 93/08 المؤرخ 25أفريل 1993.
الفصـل الأول: شـروط افتتـاح الإجـراءات:
لا يمكن أن يخضع كل شخص مهما كان لهذه الإجراءات إلا بتوافر شروط موضوعية منصوص عليها في القانون المذكور أعلاه وبعض النصوص الأخرى كالقانون المتعلق بالحرفي، كما أن افتتاح هذه الإجراءات يتطلب شروطا شكلية صارمة.
الشروط الموضوعية:
إن إجراءات التسوية القضائية أو التفليسة مخصصة للأشخاص المذكورين في المادة 215 من القانون التجاري التي تنص (يتعين على كل تاجر أو شخص معنوي خاضع للقانون الخاص ولو لم يكن تاجرا إذا توقف عن الدفع أن يدلي بإقرار في مدى 15 يوما قصد افتتاح إجراءات التسوية القضائية أو الإفلاس).
يتعين إذن الاهتمام بشخصية المدين أي الصفة اللازمة له قبل الاهتمام بحالة التوقف من دفع الديون التجارية.
أولا: شخصية المدين:
لقد نصت عليها المادة 215 المذكورة أعلاه والمدين الخاضع لإجراءات التسوية القضائية والإفلاس هو التاجر والشخص المعنوي الخاضع للقانون الخاص والشركات ذات رؤوس أموال عمومية بصفة كلية أو جزئية طبقا للمادة 217 من القانون التجاري.
أ/ تحديد الأشخاص الخاضعين لإجراءات الإفلاس والتسوية القضائية.
1/ الشخص الطبيعي:
يجب التمييز بين الأشخاص الممارسين للنشاط التجاري والمتوقفين عن ذلك أو المتوفين.
الشخص الطبيعي الممارس للنشاط التجاري:
التاجر: وهو الشخص الذي يمارس أعمالا تجارية لحسابه الخاص طبقا للمادة الأولى من القانون التجاري.إذن يستلزم:
- مزاولة النشاط التجاري بصورة مستمرة ودائمة أي اتخاذ من التجارة حرفة أو مهنة له.
وليس من الضروري لاكتساب صفة التاجر أن يزاول الشخص تجارته بصورة علنية، فقد يحترف الشخص التجارة مستترا وراء شخص آخر، ومع ذلك يظل مكتسبا لصفة التاجر، ويجب أن يبين الحكم الصادر بشهر الإفلاس الأسباب التي يستند عليها لاعتبار المدين تاجرا، بالإضافة إلى ذلك فإن عدم القيد في السجل التجاري لا يمنع من شهر إفلاس المدين ما دام الشخص يحترف التجارة في الواقع.
- أن يمارس التجارة باسمه و لحسابه الخاص.
_ الأهلية التجارية: أن تكون له الأهلية التجارية يتمتع بكل قواه العقلية ويبلغ 19 سنة فأكثر.
ويجب أن يكن التاجر مسجلا في السجل التجاري وهذا التسجيل يشكل قرينة بسيطة على صفة التاجر واستثناء على ذلك فصاحب قاعدة تجارية مؤجرة إيجار تسيير حر، له صفة التاجر بالرغم من تسجيل تأجير التسيير في السجل التجاري، ولا يمكن إعلان إفلاسه أو خضوعه لإجراءات التسوية القضائية إلا إذا قام بأعمال تجارته بصفة دائمة ومستمرة، وهذا ما توصلت إليه محكمة النقض الفرنسية فـي قرارها المؤرخ في 25 ماي 1989 ، وقد نصت المادة 203/2 من القانون التجاري أن المستأجر المسير له صفة التاجر ويخضع لكل الالتزامات التي تنجم عن ذلك منها التزامه بالتسجيل في السجل التجاري.
وفي حالة عدم تسجيل التاجر في السجل التجاري فإن عبء إثبات صفة التاجر يقع على الدائن الذي يطلب إفلاس المدين، لأن عدم التسجيل لا يمنع من إخضاع التاجر الفعلي أو الأشخاص الذين لديهم موانع لممارسة التجارة كالموظف أو الموثق مثلا. ولكن بالمقابل فقد نصت محكمة النقض الفرنسية في قرارها المؤرخ في 25/03/97 ،أن المسير الفعلي غير المسجل في السجل التجاري لا يمكنه الاستفادة من إجراءات التسوية القضائية.
إن عبء إثبات صفة التاجر يقع على من يدعي وجود هذه الصفة أي على من يطلب إعلان الإفلاس وذلك تطبيقا للقاعدة العامة في الإثبات (البينة على من ادعى).
فقد يكون إثبات ذلك إما من طرف التاجر المفلس الذي توقف عن دفع ديونه التجارية حيث يتقدم بطلب إلى المحكمة يطلب شهر إفلاسه أو استفادته من التسوية القضائية.
وإما يكون ذلك من طرف دائني التاجر المفلس حيث يقع عليهم إثبات صفة التاجر من أجل تطبيق أحكام الإفلاس عليه.
كما يمكن للمحكمة أن تثبت الصفة التجارية من تلقاء نفسها وبالتالي تعلن شهر إفلاس التاجر الذي توقف عن دفع ديونه التجارية وذلك لتعلق نظام الإفلاس وإجراءاته بالنظام العام.
ويتم إثبات صفة التاجر بكافة طرق الإثبات بما في ذلك شهادة الشهود والقرائن.
كما يمكن إثبات صفة التاجر من خلال التسجيل في السجل التجاري حيث اعتبره المشرع الجزائري من خلال المادة 21 من القانون التجاري والمادتين 3/2 و18 من القانون رقم 90/22 المؤرخ في 18/08/1990 المعدل والمتمم والمتعلق بالسجل التجاري أنه قرينة قاطعة لاكتساب صفة التاجر.
و إننا نرى أن القيد في السجل التجاري يعد قرينة بسيطة لاكتساب صفة التاجر قابلة لإثبات العكس حيث أن اكتساب صفة التاجر يكون عن طريق ممارسة الشخص لنشاط تجاري على سبيل التكرار ويتخذه حرفة له، سواء تم قيده في السجل التجاري أو لم يتم لأن عدم القيد في السجل التجاري لا يشكل إثباتا كافيا لنفي الصفة التجارية التي تربط الممارسة الفعلية للأعمال التجارية وليس التسجيل في السجل التجاري الذي لا يشكل أكثر من قرينة بسيطة على اعتبار الشخص أو عدم اعتباره تاجرا حيث يمكن للقاضي أن يستند إليها الإثبات صفة التاجر، كما يمكن أن يستبعدها لوجود عناصر أخرى كافية لإثبات الصفة التجارية، ويتمتع القاضي بالسلطة التقديرية لتقدير صفة التاجر من خلال الوقائع الثابتة لديه.
ب/ الأشخاص الطبيعيون المتوقفون عن النشاط:
ـ الشطب من السجل التجاري: نصت عليها المادة 220/1 من القانون التجاري التي جاء فيها أنه يجوز طلب شهر الإفلاس أو التسوية القضائية في أجل عام من شطب المدين من السجل التجاري إذا كان التوقف عن الدفع سابقا لهذا الشطب، ولهذا فإن افتتاح إجراءات التسوية القضائية أو الإفلاس تصبح غير ممكنة إذا كان التوقف عن الدفع بعد التوقف عن النشاط، أما إذا كان التوقف عن الدفع خلال عام من شطب التاجر من السجل التجاري أو الحرفي من سجل الحرف. وإذا توقف التاجر عن ممارسة نشاطه التجاري وتوقف عن الدفع بعد ذلك ولكنه لم يشطب اسمه من السجل التجاري فإنه يخضع لإجراءات الإفلاس و التسوية القضائية، ولا يمكن للتاجر المشطب أو غير المسجل أن يطلب استفادته من إجراءات التسوية القضائية لأنه ليست له صفة التاجر في نظر الغير، فلا يستفيد من هذه الإجراءات وميعاد السنة يرتبط بتاريخ إخطار المحكمة أو رفع الدعوى أمامها ولا يهم الوقت الذي يصدر فيه الحكم إن تجاوز مدة السنة ما دام أن تسجيل الدعوى جاء خلال المدة المنصوص عليها في المادة 220/1 من القانون التجاري.
ونفس الإجراء يطبق على الشريك المتضامن مع المدين الذي تنازل عن حصصه و لم يتم ذلك وفق الإجراءات المتطلبة قانونا من الرسمية والشهر، أما إذا كان الشريك قد شطب اسمه من السجل التجاري وطبق كل الإجراءات القانونية المتعلقة بتعديل القانون الأساسي من رسمية وشهر فإنه لا يخضع للإجراءات إذا أثبت أن التوقف عن الدفع لاحق عن هذا الشطب بعام.
ـ وفاة المدين: نصت على هذه الحالة المادة 219 من القانون التجاري التي جاء فيها أنه إذا توفي تاجر وهو في حالة توقف عن الدفع ترفع الدعوى للمحكمة في أجل عام من الوفاة بمقتضى إقرار أحد الورثة أو بإعلان من جانب أحد الدائنين، وهدف هذا النص هو استمرار حياة الذمة المالية للمدين الميت لاحتياجات التصفية القضائية لأن الإجراءات مفتوحة ضده هو وليس ضد الورثة، ويكون إخطار المحكمة إما من ورثته أو من أحد الدائنين، ويتم سماع الورثة بعد استدعائهم من طرف المحكمة بواسطة كتابة الضبط أو المحضر القضائي.
2/ الشخص المعنوي الخاضع للقانون الخاص والشركات ذات رؤوس أموال عمومية بصفة كلية أو جزئية:
وقد نصت عليها المادة 215 من القانون التجاري بالنسبة لكل شخص معنوي خاضع للقانون الخاص والمادة 217 بالنسبة للشركات التي لها رؤوس أموال عمومية كليا أو جزئيا.
ويشترط طبقا للمادة 215من القانون التجاري أن يكون شخصا معنويا أي له الشخصية المعنوية وتسجيلها في السجل التجاري بالنسبة للشركات التجارية، وقد ورد في المادة 215 الشخص المعنوي الخاضع للقانون الخاص حتى ولو لم يكن تاجرا.
وحسب فهمنا للمادة و الممارسة اليومية يمكن شهر إفلاس الشركات المدنية والجمعيات والتعاونيات إذا مارست عملا تجاريا وتوقفت عن أداء الدين في تاريخ استحقاقه و المبدأ أنه لا يمكن شهر إفلاس شركة المحاصة بل يشهر إفلاس الشركاء فيها لأنهم يكتسبون صفة التاجر وإن شهر إفلاس الشركاء في هذه الشركات أو شهر إفلاس الشركات الفعلية سواء كانت في طور التأسيس أو قبل تسجيلها في السجل التجاري أو كانت في مرحلة التصفية ترتب نتائج أهمها:
_ الشريك في شركات المحاصة يبقى مالكا لحصته في الشركة وإذا أعلن إفلاس شريكه يمكنه استرداد
أمواله، و يمكنه الدخول في التفليسة للمطالبة بحصته ويخضع لقاعدة قسمة الغرماء.
ولا يجوز شهر إفلاس الشركة بعد إقفال التصفية.
_ أما بالنسبة لشركات الأشخاص (التضامن، والتصفية بوفاة الشريك أو انسحابه من الشركة) فلا يجوز شهر إفلاسها بعد مدة سنة من تاريخ بداية تصفيتها لأن إفلاس الشركة يؤدي إلى إفلاس جميع الشركاء المتضامنين، وقد منح القانون شهر إفلاس التاجر بعد انقطاعه عن النشاط التجاري خلال سنة.
_ أما الشركة الفعلية فإن آثارها تمتد بين الشركاء فقط ويمكن للغير التمسك بوجودها بكل طرق الإثبات بما في ذلك شهادة الشهود و القرائن و الكتابة الرسمية التي تعد شرطا أساسيا لإثباتها.
ب/ توسيع مجال الإجراءات والنتائج المترتبة على ذلك:
نصت عليها المادة 224 من القانون التجاري بحيث أنه يمكن إعلان إفلاس أو تمديد التسوية القضائية لكل مدير قانوني أو فعلي ظاهري أو باطني مأجور أو شريك، إذا كان أثناء قيامه بمهامه قد قام لمصلحته الشخصية بأعمال تجارية أو تصرف في أموال الشركة كما لو كانت أمواله الخاصة. أو أنه باشر لمصلحته الشخصية باستغلال غير مربح وخاسر لا يمكن أن يؤدي إلا إلى توقف الشخص المعنوي عن الدفع وفي هذه الحالة فإن الديون المأخوذة بعين الاعتبار هي ديون الشخص المعنوي وديون المسير الشخصية (أي تدخل في التفليسة أو التسوية القضائية) معناه أن دائني المسير يزاحمون داني الشخص المعنوي. أما بالنسبة لتاريخ للتوقف عن الدفع فإنه لا يحدد تاريخ آخر بالنسبة للمسير بل يعتد بالتاريخ المحدد في الحكم بالنسبة للشخص المعنوي.
ثانيا: حالة التوقف عن الدفع:
هي الشرط الأساسي لافتتاح إجراءات السوية أو التفليسة طبقا للمادة 215 من القانون التجاري.
التعريف القانوني:
التوقف عن الدفع هو عجز التاجر أو امتناعه عن دفع ديونه التجارية في مواعيد استحقاقها ويتحقق ذلك بتوفر الشروط التالية:
_ أن يكون الدين تجاريا لأن الإفلاس لا يطبق إلا على التجار بالنسبة للتصرفات والعقود التي يبرمونها في مجال تجارتهم وتكون هذه الديون ناتجة عن الأعمال التجارية بطبيعتها أو بالتبعية، أما إذا كان التوقف عن الدفع متعلق بديون مدنية فلا يمكن إعلان إفلاس التاجر.
ولكن هل يمكن للدائن بدين مدني أن يطلب شهر إفلاس مدينه التاجر؟
يمكن للمحكمة الاستجابة لطلب الدائن إذا أثبت توقف التاجر عن دفع دين تجاري مستحق الأداء.
ما الهدف من إثبات توقف التاجر عن دفع ديونه التجارية؟
هي شهر إفلاسه لأن ليست العبرة بوضعية التاجر المالية أي هل هو معسر حقا. وتحديد فترة الريبة أو الشك.لأن التاجر يمكن تتوفر لديه أصول تجاريةL’actif كالأموال الموجودة في حسابات بنكية، أو السندات التجارية كالسفاتج، السندات لأمر، القيم المنقولة (سندات الاستحقاق، سندات الاستثمار، سندات المساهمة، القروض غير المستعملة ولا تعتبر أصول (السلع المخزنة).
_ الديون حالة الأداء أي الدين حال الأجل محقق خال من أي نزاع سواء بالنسبة لوجوده أو لطريقة دفعه ويكون محدد أي مستحق الأداء أي قابل للتنفيذ حالا.
إثبات حالة التوقف عن الدفع:
يجب أن تكون أصول التاجر إما غير كافية لمواجهة الخصوم الحالة الأداء أي الديون التي حان أجل دفعها أي عدم استطاعة التاجر مواجهة ديونه أي استحالة دفع ديونه الحالة.أو أنه امتنع عن أدائها.
أما عبء الإثبات فيقع على الدائن عندما يقدم طلب الإفلاس إلى المحكمة وعليه إثبات الدين وإثبات أن التاجر المدين امتنع عن التنفيذ واستنفذ كل إجراءات التنفيذ، كما أن المحكمة عندما ترفع أمامها الدعوى تقوم عادة بإجراء تحقيق معمق لمعرفة حقيقة توقف التاجر عن الدفع وهذا باطلاعها على كل الوثائق التي يقدمها المدعي الدائن و التاجر المدين وهذا طبقا للمادة 221 من القانون التجاري ويتم هذا بشهادة الشهود، الدفاتر التجارية.
1.
2.
الشروط الشكلية لافتتاح إجراءات التسوية القضائية أو الإفلاس
أولا: إخطار المحكمة:
أ/ من له حق رفع الدعوى
من له صفة طلب فتح هذه الإجراءات، المدين التاجر، الدائنون، أو المحكمة من تلقاء نفسها؟
1/ طلب التسوية القضائية بناءا على طلب المدين خلال 15 يوم من توقفه عن الدفع طبقا للمادة 215 من القانون التجاري، لأن المدين هو أدرى الناس بحالته المادية ومن مصلحته الشخصية أن يبادر لإخطار المحكمة حتى يستفيد من إجراءات التسوية القضائية وهذا في مدة 15 يوم من تاريخ توقفه عن الدفع، وإذا ثبت أن التاجر لم يحترم هذا التاريخ أي جاوز مدة 15 يوم فهنا لا يستفيد من إجراءات التسوية القضائية بل يعلن إفلاسه.
وفي حالة وفاة المدين يعد توقفه عن الدفع فإن الإخطار يكون من ورثته خلال عام من وفاته طبقا لما ذكر في المادة 219 .
ماهي الوثائق التي يلزم إرفاقها عند إخطار المحكمة؟
عندما يكون المدين في حالة توقفه عن دفع ديونه التجارية بسبب أوضاعه المادية ولا يمكنه تسديدها رغم حلول أجل استحقاقها فإنه:
_ يحرر عريضة تتضمن اسمه الكامل وصفته، تاجر(فرد أو شركة) حرفي، فلاح (شركة مدنية)وموطنه واسم دائنيه ومواطنهم، وعرضا عن ميزانيته العامة من الأصول و الخصوم، وبيان الديون المستحقة عليه وأسباب عدم الوفاء، ثم يختم عريضته بطلبات تتضمن استفادته من إجراءات التسوية القضائية لأنه لا يعقل أن يطلب المدين حسن النية شهر إفلاسه مع تعهده بالوفاء بالديون المستحقة بمساعدة المحكمة.
ويرفق بعريضته كل الوثائق المنصوص عليها في المادة218 من القانون التجاري.
والإقرار المنصوص عليه في المادة 215 يعني رفع الدعوى أمام القسم التجاري للمحكمة طبقا للمادة 12 من قانون الإجراءات المدنية، مع دفع رسوم التسجيل، عن طريق عريضة مؤرخة وموقعة من طرف المدين أو محاميه، ويجب أن تتضمن العريضة في حالة كون الدائن شركة تضامن أو شركة توصية بسيطة أسم ولقب جميع الشركاء، وتودع لدى كتابة ضبط محكمة مقر المجلس للمكان المتواجد به المركز الرئيسي للشركة أو المحل التجاري للتاجر وإذا كان التاجر ينشط في عدة أمكنة من الوطن فإنه يرفع الدعوى أمام محكمة مقر المجلس المتواجد فيه نشاطه الأصلي، وتحدد للقضية أقرب جلسة ينظرها القاضي التجاري.
2/ رفع الدعوى من طرف الدائن:
هنا ترفع الدعوى كأية دعوى تجارية من طرف الدائن الذي عجز عن استيفائه دينه من المدين بالطرق الودية طبقا للطريقة الأولى أي عن طريق عريضة مودعة ومسجلة لدى كتابة الضبط طبقا للمادة 12 من قانون الإجراءات المدنية ويكلف المدين بالحضور طبقا للمادة 13 من قانون الإجراءات المدنية ويراعي في دعواه اختصاص المحكمة المحلي، ثم تحدد للقضية جلسة لنظرها من طرف القاضي التجاري.
3/ نظر الدعوى تلقائيا من المحكمة:
لا نجد هذه الحالة كثيرا في الحياة العملية، إلا أنه يمكن ذكر إحدى الحالات المطروحة على المحكمة المتمثلة في رفع دعوى من طرف شركة لتصفيتها لأنها لم تعد قادرة على تسديد ديونها ولكن المحكمة أعلنت تلقائيا إعلان إفلاسها لأنها أثبتت توقفها عن دفع ديونها التجارية.
ب/ المحكمة المختصة:
يعود الاختصاص لمحكمة مقر المجلس الواقع بدائرة اختصاصه المركز الرئيسي للشركة التجارية أو مكان تواجد المحل التجاري طبقا للمادة 8 من قانون الإجراءات المدنية. وإذا كان للتاجر عدة محلات تجارية فإن الاختصاص يعود لمحكمة مقر المجلس المتواجد به محله الرئيسي.
أما الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية فلم ينص قانون الإجراءات المدنية، إلا أن سير العمل في المحاكم تطلب إنشاء أقسام تجارية تضطلع بقضايا الإفلاس والتسوية القضائية.
ثانيا: حكم افتتاح الإجراءات:
له أهمية كبيرة سواء بالنسبة للمدين أو الدائنين.
كيفية إصدار حكم افتتاح إجراءات التسوية و التفليسة:
أ/ التحقيق الأولي:
حتى لا تفتح هذه الإجراءات تعسفيا أو اعتباطيا يجب على المحكمة أن تقوم بعدة تحقيقات طبقا للمادة 222 من القانون التجاري لرئيس المحكمة أن يأمر بكل إجراءات التحقيق لتلقي جميع المعلومات عن وضعية المدين وتصرفاته.
وهذا التحقيق إلزامي ويكون في حالة إخطار المحكمة من طرف الدائن أو من طرف المدين، ويتم هذا التحقيق إما بالاستماع للمدين أو كل شخص تراه المحكمة مناسبا، ويحق للمحكمة الاستعانة بخبير في المحاسبة لمساعدتها في فهم الوضعية المالية والاقتصادية للمؤسسة ويتحصل على كل المعلومات اللازمة من البنوك ومن الدائنين أو مدير أو مسير الشخص المعنوي أو محافظ الحسابات بالنسبة للشركات ذات الأسهم لأنه الأدرى بوضعية الشركة المالية.
ويجوز للمحكمة طبقا للمادة 17 من قانون الإجراءات المدنية مصالحة الأطراف أثناء القيام بهذه الإجراءات وبعد استكمال التحقيق وفي حالة عدم الصلح بين الأطراف وانتهاء الخبير المحاسب من تقريره وإيداعه لدى المحكمة فإن المحكمة تصدر حكمها بافتتاح إجراءات الإفلاس و التسوية القضائية إما مبشرة طبق للمادة 34 من قانون الإجراءات المدنية التي تنص بأنه يجوز الحكم في الدعوى مباشرة وفي الحال وإذا ارتأى القاضي تأجيلها للمداولة فيتعين عليه أن يحدد الجلسة التي يتم فيها النطق بالحكم أو يؤجلها للمداولة للجلسة التي يراها مناسبة.
وعندما يتحقق القاضي من توافر شروط افتتاح الإجراءات فإنه لا يملك أية سلطة تقديرية في افتتاح هذه الإجراءات.
ويجب الإشارة إلى أن قاعدة الجزائي يوقف المدني لا تطبق في أحكام افتتاح الإجراءات.
إن الحكم بافتتاح الإجراءات يكون في جلسة علنية.
ب/ محتوى الحكم:
يحتوي حكم القاضي بافتتاح التفليسة أو التسوية القضائية تاريخ التوقف عن الدفع وينصب هيئة التفليسة أو التسويـة القضائية، ويحدد ما هو الإجـراء الذي سيفتتـح إما الإفلاس أو التسوية القضائية وهذا طبقا للمادة 222/1 من القانون التجاري التي تنص في أول جلسة يثبت فيها لدى المحكمة التوقف عن الدفع فإنها تحدد تاريخه كما تقضي بالتسوية القضائية أو الإفلاس.
1_تعيين تاريخ التوقف عن الدفع:
إن القاضي هو الذي يعين تاريخ التوقف عن الدفع ولكن بما أن القاضي ليست لديه كل المعطيات لتحديد هذا التاريخ فإنه يمكن أن يعدله أثناء سير الإجراءات، ويحدد تاريخ التوقف عن الدفع بمثابة ثمانية عشر شهرا سابقا لصدور الحكم طبقا لنص المادة 247 الفقرة الأخيرة كأقصى حد في جميع الديون و بتاريخ الحكم المقرر له في حالة عدم تحديده من طرف الدائن طبقا للمادة 222/2 من القانون التجاري.
ويكتسي تحديد تاريخ التوقف عن الدفع أهمية كبيرة في تحديد فترة الريبة أو الشك ولهذا يتعين بيان مفهومها:
ماذا نعـني بفتـرة الريبـة؟
وهي الفترة التي تكون كل تصرفات المدين باطلة وهذه التصرفات ذكرتها المادة 247 من القانون التجاري وهي:
_ كافة التصرفات الناقلة للملكية المنقولة أو العقارية بدون عوض.
_ كل عقد معارضة يجاوز فبه التزام المدين بكثير التزام الطرف الآخر.
_ كل وفاء مهما كانت كيفيته لديون غير حالة بتاريخ الحكم المعلن بالتوقف عن الدفع.
_ كل وفاء لديون حالة يعتبر الطريق النقدي أو الأوراق التجارية أو بطريق التحويل أو غير ذلك من وسائل الوفاء العادية.
_ كل رهن عقاري اتفاقي أو قضائي وكل رهن حيازي يترتب على أموال المدين لديون سبق التعاقد عليها.
أما وفاء الشيكات أو السفاتج أو السندات لأمر فيمكن للمدين إجراؤه خلال هذه الفترة طبق للمادة 250 من القانون التجاري/1 وهذا لحماية المستفيدين منها وحماية للائتمان التجاري ولكن يجوز للدائنين إذا أثبتوا أن المستفيد من الشيك أو السفتجة أو السند لأمر كان علما بتاريخ التوقف عن الدفع أن يطالبوا باسترداد هذه الأموال و إدخالها في التفليسة وهذا طبقا للمادة 250/2 من القانون التجاري.
كما أن العقود بغير عوض الناقلة للملكية كالهبة التي أجراها المدين قبل تاريخ التوقف عن الدفع يمكن أن تحكم المحكمة ببطلانها إذا حررت سنة أشهر السابقة للتوقف عن الدفع. وقد شرعت هذه الإجراءات للمحافظة على مساواة الدائنين.
تعديل تاريخ التوقف عن الدفع:
يمكن للمحكمة تعديل تاريخ عن الدفع في حدود ثمانية عشر شهرا بحكم لاحق للحكم الذي افتتح الإجراءات بالتسوية القضائية أو التفليسة.وبعد القفل النهائي لكشف الديون لا يقبل أي طلب لتغيير تاريخ التوقف عن الدفع الذي حدده الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية وهذا طبقا للمادة233 من القانون التجاري.
2/ تحديد الإجراء المطبق إما بالإفلاس أو التسوية القضائية:
يصدر الحكم إما بالتسوية القضائية أو بشهر الإفلاس .
أ/ التسوية القضائية:
نصت المادة 226 من القانون التجاري أنه يقضي بالتسوية القضائية إن كان المدين قد قام بالالتزامات المنصوص عليها في المواد 218،217،216،215 ولكن عند قراءة هذه المواد لا نجد أي التزام اللهم إلا المادة 215 التي تنص على وجوب إعلان التوقف عن الدفع عن طريق المدين خلال 15 يوم وإرفاق عريضته بملف يتضمن الوثائق المذكورة في المادة 218 من القانون التجاري، أما المادتين 216و217 فلا نجد فيهما أي التزام.
ولهذا نقول أن هذه الإجراء منح للمدين حسن النية المتوقف عن دفع ديونه.
ب/ صدور حكم بشهر الإفلاس:
تنص المادة 226 على الحالات التي تعلن فيها إفلاس المدين مباشرة وهي:
أ/ عدم قيامه بالالتزامات المذكورة في المواد 215و216و217و218 من القانون التجاري، ونفس الشيء يقال على هذه الالتزامات بحيث أن المدين إذا لم يعلن خلال 15 يوم عن توقفه عن الدفع أو لم يرفق ملفه بالوثائق المذكورة من المادة 218 من القانون التجاري رغم طلب المحكمة ذلك في حالة رفع الدعوى من طرف الدائنين.
ب/ و مارس مهنته خلافا لحظر قانوني ويقصد بها أنه منع من ممارسة النشاط التجاري ولكنه استمر في ممارسته(عدم التسجيل في السجل التجاري).
ج/ إذا كان قد اختلس حساباته أو بذر أو أخفى بعض أصوله أو كان سواء في محرراته الخاصة أو عقود عامة أو التزامات عرفية أو في ميزانيته قد أقرت تدليسيا بمديونيتها بما لم يكن مدينا بها.
د/ إذا كان لم يمسك حسابات مطابقة لعرف مهنته وفقا لأهمية المؤسسة مثلا(شركة ذات أسهم لم يعين فيها محافظ حسابات).
3_ تعيين هيئة التفليسة أو التسوية القضائية
يجب أن يحدد الحكم القاضي بالتسوية القضائية أو الإفلاس القاضي المنتدب الذي سيتولى تسيير التفليسة وأن يعين الوكيل المتصرف القضائي.
ج/ الإجراءات اللاحقة على صدور الحكم
إن الحكم القاضي بافتتاح إجراءات التسوية القضائية أو الإفلاس له أثر مباشر وفوري بالإضافة لذلك ونظرا لخطورة هذا الحكم يتعين إحاطته بعدة إجراءات والأثر المباشر لهذا الحكم يتمثل في شمله بالنفاذ المعجل، كما أن هذا الحكم له حجية مطلقة.
1/ التنفيذ المعجل للحكم.
تنص المادة 227 من القانون التجاري أن جميع الأحكام و الأوامر الصادرة بمقتضى هذا الباب معجلة النفاذ رغم المعارضة أو الاستئناف باستثناء الحكم الذي يقضي بالمصادقة على الصلح.وهذا النفاذ المعجل قانوني وليس قضائي.فحتى لو لم ينص عليه القاضي في حكمه فإنه يكون مشمول النفاذ. وهذا يعني أن هذا الحكم ينفذ بصفة مستعجلة. ويتمثل الاستعجال في الإجراءات التحفظية الضرورية للمحافظة على أموال الدائنين، حتى لا يتصرف فيها المدين المتوقف عن دفع ديونه التجارية.وكذلك وضع الأختام على محله التجاري وحجز أمواله العقارية والمنقولة....وبيع البضاعة السريعة التلف...أما الحكم المصادق على الصلح فإنه لا يكون مشمول النفاذ.
ووقف النفاذ المعجل يكون بالطعن ضد الحكم بالاستئناف أمام الغرفة التجارية بالمجلس القضائي.
ويكتسب هذا الحكم حجية مطلقة، ففي حالة قبول تسوية قضائية أو شهر إفلاس شركة مشتملة على شركاء مسؤولين بالتضامن عن ديون الشركة، ينتج الحكم آثاره بالنسبة لهؤلاء الشركاء طبقا للمادة 223 من القانون التجاري. ولكن السؤال المطروح، هل يجوز شهر إفلاس شركة أشخاص في حالة شهر إفلاس أحد شركائها. والحكم بفتح الإجراءات الجماعية يمنع إعادة فتحها بالنسبة لنفس المدين. أما الحكم الرافض للدعوى فإنه لا يكتسب الحجية المطلقة بل إن أثره نسبي.
2/ نشر الحكم وتبليغه
* تبليغ هذا الحكم لوكيل الجمهورية:
تنص المادة 230 من القانون التجاري أن كاتب الضبط بمجرد صدور الحكم يوجه ملخص الحكم الصادر بشهر الإفلاس أو بالتسوية القضائية فور صدوره، ويتضمن هذا الملخص البيانات الرئيسية لذلك الحكم ونصه
* كما حررت المادة 228 كيفية نشر هذا الحكم.
_ إعلامه عن طريق لصقه على لوحة إعلانات المحكمة لمدة ثلاثة أشهر.
_ نشره في الأماكن التي يكون فيها للمدين مؤسسات تجارية.
_ نشره في السجل التجاري.
_ نشر ملخص في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية للمكان الذي يقع فيه مقر المحكمة خلال 15 يوما من صدور الحكم، ويشمل النشر اسم المدين وموطنه أو مركزه الرئيسي إذا كان شرعه و رقم قيده في السجل التجاري وتاريخ الحكم لإعلانات النشرة الرسمية القانونية التي نشر فيها الملخص.
ويقوم كاتب الضبط بهذه الإجراءات تلقائيا بعد صدور الحكم.
3/ اتخاذ التدابير التحفظية:
- يجب قفل الدفاتر الحسابية من طرف الوكيل المتصرف القضائي وحصرها بحضور المدين وجردها وهذا بعد استدعائه من طرف الوكيل المتصرف القضائي خلال 48 ساعة من تبليغه إما باستدعاء عادي (عن طريق المحضر) أو برسالة موصى عليها مع العلم بالوصول. وإذا تعذر عليه الحضور يجوز أن يفوض عنه أحدا لحضور قفل الدفاتر، وهذا ما نصت عليه المادة 235 من القانون التجاري.
- الحكم الناطق بالتسوية القضائية يقضي برهن كل أموال المدين الموجودة أو التي سيتحصل عليها المدين فيما بعد، وعلى الوكيل المتصرف القضائي أن يقيده طبقا للمادة 245 من القانون التجاري.
- يجب على الوكيل المتصرف القضائي أن يقوم بكل الإجراءات لحفظ حقوق المدين تجاه مدينيه، فيطلب قيد الرهون حتى ولو لم يطلبها المدين طبقا للمادة255 من القانون التجاري.وهذا حفاظا على حقوق الدائنين، ويكون القيد باسم كتلة الدائنين.
- إذا كان المدين لم يودع الميزانية لدى كتابة ضبط المحكمة ( هذه الحالة يمكن تصورها عند رفع الدعوى من طرف الدائن وليس المدين الذي يلزم بإيداع الميزانية عند إخطار المحكمة) يجب على المحكمة الناطقة بالإفلاس أن تأمر بوضع الأختام على الخزائن والحافظات والدفاتر والأوراق والمنقولات والأوراق والمخازن والمراكز التجارية التابعة للمدين، وإذا كان الأمر يتعلق بشخص معنوي يحتوي على شركاء مسؤولين من غير تحديد يكون وضع الأختام على أموال كل منهم. وفي حالة وجود الأموال في دائرة اختصاص أخرى ينتدب القاضي الموجودة الأموال في اختصاصه لوضع الأختام.
- وإذا تبين من وقائع القضية أن المدين أن المدين أخفى أمواله أو اختلسها أو لم يحضر بعد استدعائه، يمكن وضع الأختام على الأموال قبل صدور الحكم بشهر الإفلاس، وهنا توضع الأختام بناء على طلب الدائن أو تلقائيا من طرف المحكمة، وإذا كانوا عدة دائنين يكفي أن يطلب ذلك أحد الدائنين طبقا للمادة258/3 من القانون التجاري.
- ويمكن للوكيل المتصرف القضائي أن يطلب من القاضي المنتدب إعفاءه من وضع الأختام أو نزع
الأختام عن:
1- المنقولات والأمتعة اللازمة للمدين ولأسرته طبقا للبيان المعروض لديه.
2- الأشياء المعرضة للتلف القريب أو التي يخشى انخفاض قيمتها.
3- ما يلزم استعماله في نشاطه الصناعي أو مؤسسته إن كان رخص له باستمرار الاستغلال.
- ويقوم الوكيل المتصرف القضائي بتحرير قائمة جرد هذه الأشياء وحساب قيمتها، ويتم هذا بحضور القاضي المنتدب باستخراج الدفاتر والمستندات الحسابية من الحفظ تحت الأختام وجردها وبيان حالتها وتسليمها للوكيل المتصرف القضائي طبقا للمادة 261 من القانون التجاري. كما يستخرج من الحفظ الأوراق التجارية التي حل أجل استحقاقها، ويسلمها للوكيل المتصرف القضائي ليتخذ الإجراءات اللازمة للمطالبة بوفائها طبقا للمادة 261 من القانون التجاري.
- وقد نصت المادة 263 على المدة التي يطلب فيها الوكيل المتصرف القضائي من القاضي المنتدب رفع الأختام حتى يباشر عملية الجرد وهي ثلاثة أيام من وضع الأختام.
الفصل الثاني: هيئة التفليسة والتسوية القضائية.
أولا: الهيئات القضائية.
1/ المحكمـة و طرق الطعن في أحكامها.
اختصاصاتها و مهامها:
ـ تعيين هيئة التفليسة أو التسوية القضائية ماعدا تعيين المراقبين طبقا للمادة 240 من القانون التجاري فهي من اختصاص القاضي المنتدب.
ـ تحديد مصير المؤسسة إما التسوية القضائية أو الإفلاس و التصفية.
ـ تحويل التسوية القضائية إلى تفليسة.
ـ تحديد التوقف الكلي أو الجزئي للنشاط التجاري في حالة الإفلاس طبقا للمادة 277 من القانون التجاري.
ـ الترخيص للوكيل المتصرف القضائي باستغلال المحل التجاري في حالة الحكم بالإفلاس طبقا للمادة 277/2 من القانون التجاري.
ـ مراقبة أوامر القاضي المنتدب إما تلقائيا أو باعتراض المدين أو الدائنين طبقا للمادة 287 من القانون التجاري.
طرق الطعن في أحكامها:
ليست كل الأحكام الصادرة في الإفلاس والتسوية القضائية قابلة للطعن فيها.فقد أقصت المادة 232 من الطعن:
- قبول الدائنين في المداولات عن مبلغ تحدده طبقا للمادة 287 من القانون التجاري.
- الأحكام التي تفصل بها المحكمة في الطعون الواردة على الأوامر الصادرة من القاضي المنتدب في حدود اختصاصاته.
- الأحكام الخاصة بالإذن باستغلال المحل التجاري.
وتشمل طرق الطعن الاستئناف والمعارضة بالنسبة لأطراف النزاع واعتراض الغير الخارج عن الخصومة بالنسبة للغير.
1/ الاستئناف والمعارضة:
منصوص عليها في المادتين231 و234 من القانون التجاري، ولم يفرق القانون بين الحكم القاضي بالإفلاس أو التسوية القضائية في مواعيد الطعن وهي مفتوحة لأطراف الدعوى من دائنين ومدين.
أ/ المعارضة: مهلة المعارضة هي عشرة أيام اعتبارا من تاريخ صدور الحكم، أما الأحكام التي يجب نشرها لا يبدأ حساب المهلة إلا من تاريخ تكملة آخر إجراء فيها.
ب/ الاستئناف: يبدأ حساب المهلة من تاريخ تبليغ الحكم وينظر المجلس في الاستئناف خلال ثلاثة أشهر.
هل يحق لوكيل الجمهورية استئناف الأحكام الصادرة في الإفلاس أو التسوية القضائية ؟
2/ اعتراض الغير الخارج عن الخصومة:
لم ينص القانون التجاري على الطعن باعتراض الغير الخارج عن الخصومة، وقد نص عليه المشرع الفرنسي للسماح للغير التضرر من التصرفات التي يقوم بها المدين أثناء فترة الريبة.
مثلا طلب تغيير تاريخ التوقف عن الدفع لصحة التصرفات.
أما الطعن بالنقض فيخضع للقواعد العامة ومهلة الطعن بالنقض أمام المحكمة العليا هو شهران من تاريخ تبليغ الحكم.
أما الآثار المترتبة على الطعن الحكم فهي إما تعديل الحكم (مثلا المحكمة قضت بالإفلاس والمجلس يعدل الحكم إلى تسوية قضائية) أو تغيير تاريخ التوقف عن الدفع، أو إلغاء الحكم القاضي بافتتاح الإجراءات كلية، هنا يستفيد المدين في حالة إلغاء الحكم لأن كل تصرفاته أثناء فترة الريبة تصبح قانونية.
الديون المترتبة بعد شهر الإفلاس أو التسوية القضائية نصت عليها المادة 229من القانون التجاري وهي تدفع من أموال التفليسة إن كانت متوفرة disponible وكافية، وهي مصاريف النشر في صحيفة الإعلانات القانونية واللصق ووضع الأختام ورفعها، ويدفعها الدائن في حالة أنه هو من رفع الدعوى، وفي حالة نظر الدعوى تلقائيا من المحكمة تدفع من الخزينة العامة ثم تدخل في التفليسة، وتعتبر ديونا ممتازة وتدفع من الموجودات بعد التصفية أو الحصول على الأموال بمواصلة النشاط التجاري.
كما نصت المادة 229 كذلك على إعطاء المفلس بعض المال للاستئناف لأنه لا يمكنه التصرف في أمواله بمفرده.
2/ القاضي المنتدب وطرق الاعتراض على أوامره:
نصت عليه المادة 235 من القانون التجاري وهو الهيئة الأساسية المسيرة لإجراءات الإفلاس و التسوية القضائية ، ونظرا لأهميته سماه الفقهاء الفرنسيون:
L’homme orchestre ou le chef d’orchestre de la procédure.
وهذا لأهميته، ويعين طبقا للمادة 235/1 من القانون التجاري في بداية كل سنة قضائية بأمر من رئيس المجلس القضائي بناءا على اقتراح رئيس المحكمة.
ويتمثل دوره في ملاحظة ومراقبة أعمال و إدارة التفليسة أو التسوية القضائية ويجمع كل المعلومات المناسبة ويستمع للمدين وكل من له علاقة بالموضوع، كالدائنين، العمال و المستخدمين، محافظ الحسابات ومسير الشخص المعنوي...
مهام وصلاحيات القاضي المنتدب:
مهامه واسعة جدا فهو همزة الوصل بين القاضي التجاري ومختلف الهيئات الأخرى، ويقوم خاصة :
ـ ينظر في كل عمل يقوم به الوكيل المتصرف القضائي طبقا للمادة 239 من القانون التجاري.
ـ يعين المراقبين ويعزلهم طبقا للمادتين 240و241 من القانون التجاري.
ـ يأذن للوكيل المتصرف القضائي ببيع الأشياء المعرضة للتلف أو التي تنخفض قيمتها طبقا للمادة 268 من القانون التجاري، ويأذن له ببيع باقي الأموال في حالة إعلان الإفلاس طبق للمادة269 من القانون التجاري.
وتضيف المادة 270 اختصاصا غير واضح يتمثل في الإذن للوكيل المتصرف القضائي بإجراء التحكيم أو المصالحة في كافة المنازعات التي تعني جماعة الدائنين، وإذا كان موضوع التحكيم أو الصلح غير محدد القيمة أو تجاوزت قيمته اختصاص المحكمة وجب عرض التحكيم أو الصلح على المحكمة للتصديق عليه.
إذن القاضي المنتدب يكلف بالسهر على السير الجيد للإجراءات و الحفاظ على مصالح وحقوق الدائنين وهو بذلك يراقب كل أعمال المتصرف القضائي و المراقبين وهو بمثابة قاضي التحقيق ويعتبر بمثابة درجة أولى لكل النزاعات الواقعة أثناء التفليسة أو التسوية القضائية.
الاعتراض على أوامر القاضي المنتدب:
تنص المادة 237 من القانون التجاري أن أوامر القاضي المنتدب تودع لدى كتابة ضبط المحكمة فور صدورها، ويعارض فيها خلال عشرة أيام من تاريخ الإيداع، ويبلغ هذا الأمر للمعنيين الذين يذكر اسمهم في الأمر عن طريق كاتب الضبط، ويجب أن تحصل المعارضة خلال عشرة أيام من التبليغ، ويرفع الاعتراض عن طريق تصريح لدى كتابة ضبط المحكمة وتفصل فيها المحكمة في أول جلسة لها.( عمليا ينظر القاضي في الأمر دون افتتاح الجلسة أي في مكتب القاضي).
كما يجوز للمحكمة أن تنظر في أوامر القاضي المنتدب تلقائيا خلال عشرة أيام من إيداعها لدى كتابة ضبط المحكمة إما بتعديلها أو إلغائها.
3/ النيابـــــة:
بما أن إجراءات الإفلاس و التسوية القضائية متعلقة بالنظام العام لأن إعلان الإفلاس يمس المصلحة العامة فله حق إعلامه بكل إجراء يتخذ فيها، أما الإجراءات التي يتخذها ممثل النيابة فليست واضحة.
ويجب تبليغ وكيل الجمهورية عند صدور الحكم بالإفلاس أو التسوية القضائية طبقا للمادة 230 من القانون التجاري، وهذا لاتخاذ النيابة الإجراءات اللازمة للتفليس بالتدليس وهي تحريك الدعوى العمومية و مباشرتها ضد مرتكب جرم التفليس، كما يلزم القاضي المنتدب بإحالة البيان الذي يقدمه له الوكيل المتصرف القضائي إلى وكيل الجمهورية وإذا أغفل ذلك وجب علمه أن يخطره بذلك ويوضح له الأسباب التي جعلته يتأخر عن ذلك طبقا للمادة 257/2 من القانون التجاري.
كما يمكنه حضور عملية الجرد طبقا للمادة 266 من القانون التجاري إذا أراد ذلك. وله حق الاطلاع في أي وقت على كافة المحررات و الدفاتر والأوراق المتعلقة بالتسوية القضائية أو الإفلاس طبقا للمادة .
وقد منحه القانون الفرنسي حق الطعن ضد كل الأوامر الصادرة بتعيين هيئة التفليسة أو التسوية القضائية أو فسخ عقد التسيير الحر للمحل التجاري إلى غيرها من الأوامر و الأحكام الصادرة عن المحكمة أو القاضي المنتدب.
ثانيا :الهيئات غير القضائية:
وهم الوكيل المتصرف القضائي والمراقبين.
1/ الوكيل المتصرف القضائي:
نص عليه الأمر رقم 96/23 المؤرخ في 09 جويلية المتعلق بالوكيل المتصرف القضائي1996 الذي ألغى المادة 338 من القانون التجاري التي كانت تنص: تعين المحكمة في الحكم الصادر بالتسوية القضائية أو الإفلاس أحد كتاب ضبط المحكمة كوكيل للتفليسة Syndic .
ويعين هذا الوكيل المتصرف القضائي بموجب الحكم الناطق بالتسوية أو الإفلاس كما قلنا سابقا، وهو مكلف بتسيير الأموال المدين في حالة الإفلاس أو مساعدته في تسييرها في حالة التسوية القضائية إذا قبل المدين ذلك أو تسييرها إذا رفض.
ـ يقوم بمهمة تمثيل الدائنين Représentant des créanciers
ـ يقوم بمهمة المصفي في حالة الحكم بالإفلاس وبالتالي تصفية أموال المؤسسة.
إذن يمكن القول أن مهمته جد متشعبة، فهو من جهة يسير المؤسسة في حالة إعلان الإفلاس ويساعد المدين في التسيير في حالة التسوية القضائية.
ومن جهة أخرى فهو المكلف بحصر أموال المدين وجردها وتحليل الميزانية... ويقترح الحلول المناسبة لهذه المؤسسة.
ويقترح للقاضي المنتدب المبلغ الواجب دفعه للمدين أثناء سير الإجراءات المادة 242 من القانون التجاري.
يمارس جميع حقوق الدعاوى و المفلس المتعلقة بذمته .
ترفع الدعاوى ضد الوكيل المتصرف القضائي التي كانت سترفع ضد المدين في الحالة العادية طبقا للمادة 245 وهي الدعاوى التي لم تتوقف بالحكم بشهر الإفلاس.
يبيع الأشياء المعرضة للتلف أو انخفاض قيمتها ويحصل الديون ويواصل النشاط التجاري إذا سمح له القاضي بذلك طبقا للمادة 268 و269 من القانون التجاري ويجرى التحكيم و المصالحة إذا سمح له بذلك طبقا للمادة 270 من القانون التجاري.
إذن فإن الوكيل المتصرف القضائي يدير أموال المدين في حالة إفلاسه وفي حالة التسوية القضائية طبقا للمادة 268، 269، 270 و 273، 274، 279 يمكنه طبقا للمادة 273، 275، 277، 279 من القانون التجاري يساعده المدين في تسيير أمواله.
ـ هو من يقوم بإجراء تحقيق الديون وهذا بتسليم الدائنين مستنداتهم لحصرها جميعا طبقا للمادتين 280، 282 من القانون التجاري ويودع كشف الديون لدى كتابة الضبط طبقا للمادة 283 من القانون التجاري.
ـ يدفع أجور العمال أو المستخدمين كمدين خلال عشرة أيلم من الحكم بالإفلاس أو التسوية القضائية طبقا للمادة 294 من القانون التجاري.
ـ يقترح على القاضي المنتدب بدفع ديون الدائنين الممارسين طبقا للمادة 300 من القانون التجاري.
ـ يطلب من القاضي المنتدب تحويل التسوية القضائية إلى إفلاس طبقا للمادة 336 من القانون التجاري.
ـ يقوم بالتصفية في حالة اتحاد الدائنين طبقا للمادة 349 من القانون التجاري ويقوم ببيع كل موجودات المؤسسة.
ـ يصبح الوكيل المتصرف القضائي مصفيا للمؤسسة في حالة اتحاد الدائنين ويقوم ببيع كل موجوداتها.
ولا يمكن تعيين نفس الوكيل المتصرف القضائي بالنسبة للتسوية القضائية والإفلاس طبقا للمادة 18 من القانون المتعلق بالوكيل المتصرف القضائي.
و يمارس الوكيل المتصرف القضائي مهمته عبر كامل التراب الوطني تحت رقابة النيابة العامة التي تقوم بتفتيشه، ويخضع في عمله للأمر رقم 96/23 المتعلق بالوكيل المتصرف القضائي الذي يسير حياتهم العملية وكيفية تعيينهم و الشروط اللازمة لممارسة مهامهم ويحدد حقوقهم وواجباتهم والأحكام التأديبية التي تطبق عليهم في حالة ارتكابهم أي خطا و السجلات الملزمون بمسكها.
2/ المراقبــون:
يعين القاضي المنتدب مراقبا أو اثنين من بين الدائنين طبقا للمادة 240 من القانون التجاري ويجب ألا تكون المراتب ترتب للمدين إلى غاية الدرجة الرابعة.
وتتمثل مهمتهم في مساعدة القاضي المنتدب في مراقبة أعمال الوكيل المتصرف القضائي في حالة مساعدة المدين في تسيير أمواله أو تسييرها هو بنفسه أو تصفيتها طبقا للمادة 241 من القانون التجاري ولا يتلقون أية أجرة على هذه المهمة لأنها مجانية، ويمكن أن يعزلوا من طرف القاضي المنتدب بناءا على رأي أغلبية الدائنين.
الفصل الثالـث: الآثـار المترتبـة على الحكـم بالإفـلاس أو التسويـة القضائيـة.
أولا: بالنسبـة للمديــن.
كيف يتم تسيير المؤسسة التجارية أو كيف تتم إدارة أموال المفلس أو المقبول في تسوية قضائية ؟
تختلف الحالة بحسب ما إذا قضت المحكمة بإفلاس المدين وهنا يتم غل يده عن التصرف بأمواله و يحرم من بعض حقوقه المدنية والسياسية، أو مساعدته ومراقبته في حالة التسوية القضائية.
1/ غـل يـد المديـن عـن التصـرف بأموالـه:
يتم غل يد المدين بقوة القانون بمجرد صدور الحكم بشهر الإفلاس وذلك ما تقضي به صراحة المادة 246/1ق ت [يترتب بحكم القانون على الحكم بشهر الإفلاس، ومن تاريخه تخلي المفلس عن إدارة أمواله أو التصرف فيها بما فيها الأموال التي قد يكتسبها بأي سبب كان ما دام في حالة الإفلاس، ويمارس وكيل التفليسة جميع حقوق و دعاوى المفلس المتعلقة بذمته طوال مدة التفليسة].
ويظهر من هذا النص أن المشرع قد غل يد المدين عن أعمال الإدارة و التصرف على السواء، وذلك لحماية الدائنين من عبث المدين وإقامة المساواة بينهم.
ويحدث غل اليد بقوة القانون فور صدور الحكم بشهر الإفلاس أما إذا لم يصدر حكم بشهر الإفلاس فلا محل لغل اليد حتى ولو ثبت أمام المحكمة توقف المدين عن الدفع.
ويظل غل اليد قائما حتى انتهاء التفليسة بالتسوية القضائية أو قيام حالة الصلح أما إذا أقفلت التفليسة لعدم كفاية أموالها فيظل غل اليد قائما لأن حالة الإفلاس مازالت قائمة.
فإذا عاد المدين المفلس على رأس تجارته بسبب التسوية القضائية أو إذا ما آلت إليه أموال عن طريق الهبة أو الميراث مكنته من الوفاء بديونه فإنه يستعيد أمواله بالحالة التي تكون عليها، لأن انتهاء غل اليد ليس له أثر رجعي، و الملاحظ أن وكيل التفليسة يباشر إدارة أموال المفلس تحت رقابة القاضي وطوال مدة التفليسة.
الطبيعـة القانونيـة لغـل اليـد:
يقتضي غل يد المدين المفلس عن إدارة أمواله و التصرف فيها وحلول الوكيل المتصرف القضائي محله في إدارة هذه الأموال منع المفلس من مباشرة حقه في الإدارة والتصرف، ولكن على الرغم من ذلك يظل المفلس مالكا لأمواله طوال فترة التفليسة، فإذا تم بيع الأموال الوشيكة التلف أو انخفاض القيمة في مرحلة الإجراءات التحفظية فإن الملكية تنتقل من المفلس إلى المشتري مباشرة، حتى ولو أن الوكيل المتصرف القضائي هو الذي قام بالبيع، وكذلك الحال في مرحلة التصفية وبيع أموال المفلس المنقولة أو العقارية حيث يستوجب ذلك نقل ملكيتها من المفلس إلى المشتري، كذلك إذا توفي المفلس أثناء إجراءات الإفلاس فإن أموال التفليسة تنتقل إلى ورثته، ويوز