الطلاق التعسفي

الطلاق التعسفي ـ

الفصل الأول :
آ- نظرية التعسف في استعمال الحق.
ب- تعريف التعسف في استعمال الحق: هو إساءة استعمال الحق بحيث يؤدي إلى إضرار الغير.
ج- التطور التاريخي لنظرية التعسف في استعمال الحق(1):
إن نظرية التعسف في استعمال الحق ليست بالنظرية الجديدة أو المبتدعة بل هي نظرية قديمة عرفها الرومان وانتقلت إلى القانون الفرنسي القديم وتشبع بها الفقه الإسلامي لكنها اختفت ردهاً من الزمن بعد أن ظهرت مبادئ الفردية إذ أن رجال الفقه في القرن الماضي كانوا يرون أن الشخص يجوز منه الخطأ وهو يستعمل حقه وكان ذلك في عصر الثورة الفرنسية العصر الذي ينادي بحقوق الإنسان ويجعل منها حقوقاً مطلقة مقدسة فلم تكن هناك حدود جدية تقيد من حرية الإنسان في استعمال حقه ما دام لا يجاوز الحقوق المادية لهذا الحق.
لكن القضاء والفقه في فرنسا مجدداً كان لهما الفضل في إحياء مبدأ تحريم التعسف في استعمال الحق فوضع المبدأ في نظرية عامة وشاملة ما لبثت أن استقرت و أصبحت من أمهات النظريات القانونية، لذلك فالأساس في القانون الذي تستند إليه نظرية التعسف في استعمال الحق هو أن التعسف خطأ يوجب التعويض والخطأ هو الخروج عن حدود الحق أو عن حدود الرخصة فيجوز أن يكون التعويض عيني، كما يجوز أن يكون نقداً والمعيار الذي يصلح اتخاذه لنظرية التعسف في استعمال الحق هو أن لا ينحرف صاحب الحق عن السلوك المألوف للشخص العادي . فإذا هو انحراف عُدَّ انحرافه خطأ يحقق المسؤولية.
غير أن هذا الانحراف لا يعتد به إلا إذا اتخذ صورة من الصور التي عددها التقنين الجديد وهي:
1- قصد الإضرار بالغير.
2- رجحان الضرر على المصلحة رجحاناً كبيراً.
3- تحقيق مصلحة غير مشروعة.
د- التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية:
من الأمثلة التطبيقية الكثيرة على صور التعسف في استعمال الحق في غير الأمور المدنية التي تتعدد وتكثر فيها صور التعسف في الأحوال الشخصية مثل : عدول الخاطب عن الخطبة،والتعسف في استعمال الحق في الطلاق وهو موضوع بحثنا، إذ أن الرجل يعتبر متجاوزاً ومتعسفاً في استعمال حقه في الطلاق إذا قصد من طلاقه الضرر بزوجته ولم يكن هناك من سبب معقول للطلاق بحيث يكون الضرر الذي يصيب الزوجة يفوق الفائدة التي يجنيها الزوج من طلاقه لزوجته والمصلحة التي يرمي إلى تحقيقها لا تتناسب البتة مع ما يصيب زوجته من ضرر من جراء طلاقه إياها.

الفصل الثاني
ـ حالات الطلاق التعسفي ـ
لقد اعتبر المشرع الزوج متعسفاً بطلاقه في الحالتين التاليتين :
1- طلاق الفرار .
2- الطلاق بدون سبب معقول.
وقد أوجب القانون الإرث في الأولى والتعويض في الثانية.
1-طلاق الفرار:
وهو طلاق المريض مرض الموت وقد جاء في المادة /116/ من قانون الأحوال الشخصية ما يلي:
«من باشر سبباً من أسباب البينونة في مرض موته أو في حال يغلب عليها في مثلها الهلاك طائعاً بلا رضى زوجته ومات في ذلك المرض أو في تلك الحالة والمرأة في العدة فإنها ترث منه بشرط أن تستمر أهليتها للإرث من وقت الإبانة حتى الموت».
وبالرجوع إلى الشريعة الإسلامية نجد أن المادة/595/ من مجلة الأحكام العدلية عرفت مرض الموت بقولها:
« المرض الذي يغلب فيه خوف الموت، ويعجز فيه المريض عن رؤية مصالحه الخارجة عن داره إن كان من الذكور ويعجز عن رؤية مصالحه الداخلية في داره إن كان من الإناث ويموت على ذلك الحال قبل مرور سنة سواء كان صاحب فراش أو لم يكن ».
وإن امتد مرضه ومضت عليه سنة وهو على حال واحدة كان في حكم الصحيح وتكون تصرفاته كتصرفات الصحيح ما لم يشتد مرضه ويتغير حاله، لكن لو اشتد مرضه وتغير حاله قبل مضي سنة يعد حاله اعتباراً من وقت التغيير إلى الوفاة مرض الموت».
آ- حكم طلاق المريض موت الموت:
إذا طلق المريض مرض الموت زوجته ومات وهو في مرضه فإن كان الطلاق رجعياً فالزوجة ترثه ما دامت في العدة لأنها لا تزال زوجته.
أما إذا كان الطلاق بائناً فالأصل أن لا ترث لأن الزوجة تبين بالطلاق البائن فلا ميراث.
إلا أن الفقهاء لاحظوا أن من يطلق زوجته بدون رضاها وهو مريض مرض الموت إنما يقصد بذلك التهرب من ميراثها لذلك سموه طلاق الفار وردوا عليه قصده وذلك بتوريثها منه رغم البينونة التي حصلت بالطلاق لأن إيقاعه الطلاق فصحيح وإنما قالوا بميراثها منه على خلاف فيما بينهم.
فالظاهرية: قالوا بأن الزوجة لا ترث إذا كانت بائنة.
أما الأحناف: قالوا أن الزوجة ترث ما دامت في العدة.
والحنابلة: قالوا أن الزوجة ترث ما دامت في العدة وحتى ولو مضت العدة فهي ترثه مادامت لم تتزوج.
والمالكية : قالوا أن حق الزوجة في الميراث لا ينقطع ولو تزوجت قبل الموت لأن القصد الآثم مردود على صاحبه وقد قصد حرمانها من الميراث فيرد عليه قصده وذلك بتوريثها كما لو لم يطلقها(1).
قالوا أيضاً أن المطلقة في مرض الموت ترث ولو كان الطلاق برضاها واختيارها(2).
الجعفرية : الزوجة المطلقة في مرض الموت ترث زوجها مادامت في العدة وإن مضت العدة فإنها ترث أيضاً مادامت لم تمضِ سنة على طلاقها فحينئذ لا ترثه(1).
ب- شروط مرض الموت: وهي :
1- أن يقعد المرض المريض عن قضاء مصالحه وحوائجه المعتادة.
2- أن يغلب في المرض خوف الموت.
3- انتهاء المرض بالموت فعلاً.
4- مدة مرض الموت خلال سنة من وقوعه أو اشتداده.
- جاء في اجتهاد لمحكمة النقض السورية ما يلي(2):
« المريض الذي تمتد حالة المريض لديه أكثر من سنة يعتبر بحكم الصحيح ما لم يشتد مرضه عندئذ يعتبر مريضاً مرض الموت اعتباراً من تاريخ التغيير».
كما جاء في اجتهاد آخر لمحكمة النقض السورية ما يلي(3):
« يجب أن يغلب في مرض الموت خوف الموت فلا يكفي ملازمة الدار بالمرض أقل من سنة وإذا كان المرض امتد أكثر من سنة ولكن تغيرت الحال وتفاقمت وطرأ الخوف في وقت ما فتعتبر السنة من تاريخ تغيير الحال(3).
ج- كيفية إثبات المرض:
إن مرض الموت هو من الأمور المادية التي يتم إثباتها بكافة الوسائل ومنها البينة الشخصية أي الشهادة مع إعطاء الخبرة الطبية دور هام في إثبات مرض الموت ويجوز إثباته بالقرائن أيضاً.
وبالنسبة للورثة وحقهم في إثبات مرض الموت بالشهادة استقر الاجتهاد على أن الورثة وغيرهم يحق لهم إثبات هذا المرض وكذلك إثبات التصرفات الواقعة خلاله بالشهادة.

الفصل الثالث
ـ الطلاق دون سبب معقول ـ
إن الطلاق وإن كان من حق الرجل ويستطيع أن يوقعه بإرادته المنفردة إلا أنه كسائر الحقوق مقيداً بما شرع له فإذا ما أساء الزوج استعمال حقه هذا كان على القضاء أن يحكم على الزوج بتعويض لمطلقته، انطلاقاً من القاعدة الشرعية أنه « لا ضرر ولا ضرار».
ولذلك ضوابط تضبط لكل من الزوجين حقوقاً له وحقوقاً عليه ومن حقوق الزوجة على زوجها أن لا يطلقها دون ما سبب معقول طلاقاً تعسفياً، لأن في الطلاق التعسفي ضياع لمستقبل الزوجة وتفويت لفرص لها قد لا تعود. والقاضي منوط به إنصاف المظلومين وعليه معاقبة من لا يحسن أو يسيء التصرف سواء.
فمن طلق زوجته وأصابها ضرراً من جراء ذلك، أو لم يكن هناك من سبب شرعي يدعو إليه ـ كما قررت محكمة التمييز السورية ـ فالطلاق تعسفي يجب فيه التعويض:
جاء في تفسير المنار في حكمة المتعة 2/430/:
« إن في هذا الطلاق غضاضة وإيهاماً للناس أن الزوج ما طلقها إلا ورابه منها شيء فإذا هو متعها متاعاً حسناً تزول فيه الغضاضة ويكون هذا المتاع الحسن بمنزلة الشهادة بنزاهتها والاعتراف بأن الطلاق كان من قبله لعذر يختص به لا من قبلها ولا علة فيها.
لأن الله تعالى أمرنا أن نحاف على الأعراض بقدر الطاقة فجعل هذا التمتع كالمرهم لجرح القلب لكي يتسامع به الناس فلاناً أعطى فلانة كذا وكذا فهو لم يطلقها إلا لعذر فيه وهو آسف عليه معترف بفضلها لا لأنه رأى عيباً فيها أو رابه شيء من أمرها».
آ – شروط استحقاق الطلاق التعسفي:
جاء في نص المادة /117/ من قانون الأحوال الشخصية السوري:
« إذا طلق الرجل زوجته وتبين للقاضي أن الزوج متعسف في طلاقها دون ما سبب معقول وأن الزوجة سيصيبها بذلك بؤس وفاقة جاز للقاضي أن يحكم لها على مطلقها بحسب درجة تعسفه بتعويض لا يتجاوز نفقة ثلاث سنوات لأمثالها فوق نفقة العدة وللقاضي أن يجعل دفع هذا التعويض جملة أو شهرياً بحسب مقتضى الحال».
مما تقدم نلاحظ أن المشرع السوري قد اشترط ليكون الطلاق تعسفيا:
1- أن يقع الطلاق من قبل الرجل بإرادته المنفردة بدون رضاء المرأة بهذا الطلاق.
2- يجب أن يكون الرجل متعسفاً بطلاقه أي أنه طلقها دون سبب مشروع.
3- يجب أن تصاب الزوجة بالبؤس والفاقة.
ب – عبء الإثبات:
استقر الاجتهاد في سورية على أن عبء إثبات السبب المشروع للطلاق يقع على عاتق الزوج فإن لم يثبت السبب المشروع الذي دفعه للطلاق اعتبر متعسفاً أي أن الزوج متعسفاً بمجرد إيقاع الطلاق إذا إلا أثبت العكس.
تقول محكمة النقض السورية في قرارها رقم /294/ تاريخ 23/7/1968 : « لما كان الزوج المطلق هو المكلف بإثبات أن الطلاق كان بسبب مشروع وإذا لم يثبت ذلك فطلاقه يكون غير مشروع، وكان الطاعن لم يثبت ذلك على ما هو ظاهر في الإضبارة وكان الشهود الذين قدمهم للإثبات لم يؤيدوا في إثبات هذه الناحية وكان ما جاء في السبب الأول مستلزم للرد ».
وجاء في قرار آخر لمحكمة النقض السورية رقم /641/ لعام 1982 م:
« على المحكمة أن تسأل الزوج عن أسباب الطلاق حتى إذا وجدته مشروعاً كلفته بإثباته»(1).
أما من ناحية الزوجة فيجب على الزوجة إثبات لحاق الفاقة والفقر بها فقد اشترط القانون لاستحقاق الزوجة التعويض أن يصيبها من جراء ذلك بؤس وفاقة فإذا كانت محترفة أو ذات مال لها سقط عن الزوج التعويض لأنها فقدت شرط من شروط تعويض الطلاق التعسفي وتعتبر المرأة فقيرة إذا كان المكلف بالإنفاق عليها فقيراً.
وجاء في اجتهاد لمحكمة النقض السورية رقم /996/ لعام1997(2):
« وجود معيل للمطلقة قادر على إعالتها يجعلها غير مستحقة لتعويض الطلاق التعسفي » وقد تم العدول عن هذا الاجتهاد السابق باجتهاد جديد رقم /223/ لعام 1999(3): وأقر حق الزوجة المطلقة في تقاضي تعويض عن الطلاق التعسفي من مطلقها وفق أحكام المادة /117/ أحوال شخصية إذا لم يكن لها معيل من أصل أو فرع وارث قادر على إعالتها بعد طلاقها إضافة لمن هو مكلف بإعالة غيرها من أفراد أسرته.
وكذلك إن تزوجت المرأة مباشرة بعد انتهاء عدتها فلا تعويض لها.
ج- مقدار التعويض:
لقد حدد المشرع أن نفقة الطلاق التعسفي يجب أن لا تتجاوز مبلغ نفقة ثلاث سنوات للمرأة فوق نفقة العدة ومقدار التعويض هذا متروك لقناعة القاضي ضمن الصلاحية المخولة له بمقتضى المادة /117/ من قانون الأحوال الشخصية وهو ما استقر عليه الاجتهاد وخاصة عندما اشترطت محكمة النقض السورية أن يكون تقدير التعويض في حدود المعقول والمقبول وذلك عندما قالت:
« إن كان تقدير التعويض عن الطلاق التعسفي والنفقة وأجرة الحضانة من الأمور الموضوعية التي تعود للمحكمة إلا أن ذلك يجب أن يكون في حدود المعقول والمقبول، وعندما تتجاوز النفقة حد الكفاية يجب أن يثبت اليسار».
وإننا نلاحظ في الواقع العملي مقدار النفقة التي تفرض على الزوج لزوجته وأولاده مقارنة مع ظروفنا المادية فقد كان مبلغ الخمسمائة ليرة سورية المفروضة للمطلقة تكفي عندما حددت بوقتها، لكنا الآن لا تكفي على الإطلاق، حتى ثمن رضعات للطفل الرضيع والأم على الأغلب أمام صرخة طفلها الرضيع الجائع تسقط لديها كافة القيم ولا تستمع إلا لصرخة جوع طفلها، وعلى الأغلب الوسيلة واحدة ؟؟؟!!!

د ـ زمن استحقاق التعويض:
تستحق الزوجة تعويض الطلاق التعسفي بمجرد توفر شروط الطلاق التعسفي ويسقط هذا التعويض بالرجعة ولا يمكن الادعاء به إلا بعد بينونة الزوجة، والمطلقة تعسفياً تستحق التعويض سواءً أكان الطلاق قبل الدخول أو الخلوة الصحيحة أم بعده.
جاء في قرار محكمة النقض السورية(1):
« كل زوجة تطلق سواءً قبل الدخول أو الخلوة أو بعدهما، تستحق التعويض إذا تعسف زوجها في طلاقها دون سبب معقول إذا تبين أنه سيصيبها بؤس وفاقه من جراء ذلك ».
بينما جاء في المادة /18/ لقانون الأحوال الشخصية المصري مكرر معدله أنه اشترط أن تكون الزوجة مدخولاً بها:
« الزوجة المدخول بها في زواج صحيح إذا طلقها زوجها دون رضاها ولا بسبب من قبلها، تستحق فوق نفقة عدتها متعة تقدر بنفقة سنتين على الأقل بمراعاة حال المطلق يسراً أو عسراً وظروف الطلاق ومدة الزوجية، ويجوز أن يرخص للمطلق في سداد هذه المتعة على أقساط».
بينما في قانون الأحوال الشخصية العراقي فقد ذكرت المادة /21/ ما يلي:
« تستحق الزوجة كل المهر المسمى بالدخول أو بموت أحد الزوجين وتستحق نصف المهر بالطلاق قبل الدخول».
نلاحظ أن قانون الأحوال الشخصية العراقي اشترط الدخول لاستحقاق كامل المهر إن لم يكن هناك دخول فنصف المهر.
هذا وإن المطالبة بالتعويض حينئذ يجب أن لا تكون إلا بعد انتهاء العدة الشرعية للمطلقة وحصول البينونة، لأن الزوج يستطيع أن يراجع زوجته مادامت في العدة.
وبذلك لا يقع الطلاق وتكون المطالبة بالتعويض سابقة لأوانها.
تقول محكمة النقض السورية الغرفة الشرعية(1):
« إن المطالبة بالتعويض عن الطلاق التعسفي لا تكون عادة إلا بعد انقضاء العدة الشرعية وأن يتحقق بأن الطلاق هو دون سبب معقول، وتتعرض الزوجة للبؤس والفاقة بسببه».
وفي قرار آخر لمحكمة النقض السورية(2):
« تعويض الطلاق التعسفي لا يستحق إلا عند البينونة وانتهاء العدة».
ولكن فيما بعد تنبهت الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية الغرفة الشرعية إلى هذه النقطة الهامة والتي هي وجوب المطالبة بالتعويض عن الطلاق التعسفي وذلك بعد انتهاء العدة الشرعية مما قد يعرض الزوجة المطلقة إلى خطر تهرب مطلقها من دفع ما يستحق لها من جراء إيقاع الطلاق التعسفي عليها أو هروبه خارج البلد خلال فترة العدة مما أوجب وألزم على الغرفة الشرعية في محكمة النقض السورية إصدار اجتهاد رقم 370/380 تاريخ 4/10/1969م بأن ( المطلقة أن تدعي بطلب التعويض عن الطلاق التعسفي سواء قبل انتهاء العدة أم بعدها)(3).
والأخذ بهذا الاجتهاد واجب ليمكن للمدعية طلب اتخاذ الإجراءات التحفظية أو المستعجلة التي يبيحها قانون أصول المحاكمات المدنية لضمان حق المطلقة بإنفاذ ما تحكم به المحكمة لها به بعد نظر الدعوى بشكل صحيح بما في ذلك طلب الحجز على مال للمطلق أو منعه من السفر أو أن يقدم كفيلاً يضمن سداد ما قد يحكم عليه به.
هـ ـ هل التعويض جوازي أم وجوبي؟
يتضح من المادة /117/ أن الحكم على المطلق المتعسف بالتعويض جوازي وللقاضي مطلق الصلاحية في فرضه أو منعه إن ثبت التعسف والفاقة.
القاعدة /949/ من القواعد القانونية الشرعية السورية.
و ـ الإبراء من التعويض:
إن تعويض الطلاق التعسفي يستحق من يوم الطلاق. وذلك بالرغم من أن المطالبة فيه لا تسمع إلا بعد انقضاء العدة الشرعية للمطلقة وبذلك فإن الإبراء الذي يتناول الحقوق الزوجية يشمله حسب اجتهادات محكمة النقض السورية التي تقول:
« تعويض طلاق التعسف يستحق من يوم الطلاق والإبراء الواقع بعد الطلاق يشمله»(1).



تقادم تعويض الطلاق التعسفي:
إن تعويض الطلاق التعسفي هو أمر مشابه التعويض العمل غير المشروع لذلك فهو يتقادم بثلاث سنوات عملاً بأحكام المادة /173/ قانون مدني.
تبدأ المدة من تاريخ علم الزوجة بالطلاق فإن لم تعلم فيتقادم طلب التعويض بمرور خمسة عشر سنة من تاريخ وقوعه.
وثمة رأي آخر هو أن التعويض عن الطلاق التعسفي هو عبارة عن نفقة فإن دعوى التعويض تتقادم كالنفقة بمرور خمس سنوات ذلك لأن اجتهاد محكمة النقض استقر على أن النفقة من الحقوق الدورية المتجددة التي تسقط بمرور خمس سنوات.
- تعويض الطلاق التعسفي في قوانين الأحوال الشخصية العربية والقانون السوري:
إن قوانين الأحوال الشخصية في الدول العربية تختلف من دولة لأخرى لكن جميع هذه القوانين مستمدة من الشريعة الإسلامية بالإضافة إلى القوانين التي سنها مسلمون ومجتهدون من الصحابة والأئمة مستنبطة من روح ونصوص التشريع الإلهي باعتبارها المرجع والمصدر فنرى هذا الاختلاف في تعويض الطلاق التعسفي.
ففي قانون الأحوال الشخصية المصري نصت المادة /18/ مكرر معدلة ما يلي:
« الزوجة المدخول بها في زواج صحيح إذا طلقها زوجها دون رضاها ولا بسب من قبلها، تستحق فوق نفقة عدتها متعة تقدر بنفقة سنتين على الأقل بمراعاة حال المطلق يسراً وعسراً وظروف الطلاق ومدة الزوجية، ويجوز أن يرخص للمطلق في سداد هذه المتعة على أقساط».
يلاحظ من نص هذه المادة إذا ما قورنت من نص المادة /117/ ق.أ.س:
1- حدد المشرع المصري أن المطلقة يجب أن تكون مدخولاً بها بخلاف القانون السوري الذي لم يحدد ذلك.
2- لم يشترط القانون المصري ما اشترطه القانون السوري من وقوع الزوجة في البؤس والفاقة حتى تتمكن من المطالبة بالتعويض عن الطلاق التعسفي وإنما اكتفى بأن يقع الطلاق دون رضى الزوجة أو بلا سبب من قبلها حتى تستحق التعويض عن هذا الطلاق التعسفي.
3- لاستحقاق التعويض لابد من أن يقع الطلاق دون رضى الزوجة أو أن يكون سبب الطلاق من قبلها، وسبب الطلاق الذي من قبل الزوجة هو الفعل الذي من أجله وقع الطلاق، فإن لجأت الزوجة إلى القاضي طالبة التطليق إلى زوجها فلا يسري في حقها حكم المادة/18 مكرر/. ومن ثم لا تستحق متعة فوق نفقة عدتها باعتبار أن طلبها الطلاق هو رضاء منها مسبق به على الرغم من وجود حالات تدفع الزوجة إلى طلب التطليق مكرهة لا راضية في حال ثبوت المضارة من قبل الزوج وهنا يمكنها المطالبة بالمتعة.
4- قدر القانون المصري المتعة بمقدار نفقة سنتين على الأقل وهو الحد الأدنى الذي لا يجوز للقاضي النزول عنه وإنما يجوز له طبقاً لضوابط النص أن يزيد عليه تبعاً لظروف كل قضية على حدا مستخدماً في ذلك سلطته التقديرية على ضوء الوقائع والظروف التي أمامه ومراعاة حالة الزوج من اليسر والعسر. على أن لا تقل النفقة في حال العسر عن القدر الذي يفي بحاجياتها الضرورية.
5- وضع القانون المصري ضوابط التقدير هي ظروف الطلاق ومدة الزوجية ليسترشد بها القاضي عند تقدير نفقة المتعة التي اشترط فيها ألا تقل عن نفقة السنتين ويزداد تقدير المتعة عن نفقة السنتين كلما رأى القاضي من ظروف الطلاق وطول مدة الزوجية ما يستوجب زيادتها.
ونرى في قانون الأحوال الشخصية الجزائري قد نصت في المادة /43/:
« إذا أصر الزوج على الطلاق دون مبررات يقتنع بها القاضي اعتبر الزوج متعسفاً في استعمال حقه و في هذه الحالة يعطي الزوجة الحق في المسكن والتعويض عن الضرر اللاحق بها».
وفي المادة /52/ من قانون الأسرة الجزائري نصت:
«إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها، سيما إذا كانت حاضنة وليس لها ولي يقبل إيوائها ويضمن حقها في السكن مع محضونيها حسب وسع الزوج، ويستثنى من القرار بالسكن مسكن الزوجية إذا كان وحيداً، وتفقد المطلقة حقها في السكن حالة زوجها أو ثبوت انحرافها».

يلاحظ من المواد السابقة:
1- يكفي أن يقع الطلاق من الزوج بدون مبررات عقلانية ودون الاستناد إلى أسباب مشروعة حتى تتمكن الزوجة من مطالبته بالتعويض، ولم يحدد المشرع الجزائري نوع الضرر الذي يجبر التعويض، وإنما ترك المجال مفتوحاً للتعويض عن الضرر المادي أو المعنوي الذي يعتبر ثابتاً بمجرد الحكم بالطلاق.
2- ترك أمر تقدير قيمة التعويض للسلطة التقديرية للقاضي وليس بالاستناد إلى مدخول الزوج ووضعه المادي فقط وإنما بالاستناد إلى مقدار الضرر نفسه وبالنسبة للزوجة نفسها فما يقدر كتعويض لمطلقته ربما لا يتوجب لمطلقة أخرى.
3- ورد في النص على إسكان الزوجة المطلقة وعلى شروطه وعلى سبب فقدانه، بحيث يضمن لها حقها في السكن ضمن شروط معينة، وهنا يتوضح اهتمام القانون الجزائري بمصير المرأة بعد الطلاق في مأواها وسكنها.
وقد جاء في القانون العراقي: على تعويض الطلاق التعسفي في نص المادة /21/ من قانون الأحوال:
« تستحق الزوجة كل المهر المسمى بالدخول أو بموت أحد الزوجين وتستحق نصف المهر بالطلاق قبل الدخول».
يلاحظ أن هذه المادة تنص على المتعة المنصوص عليها في المادة /61/ من قانون الأحوال الشخصية السوري، ولم ينص المشرع العراقي على تعويض الطلاق التعسفي صراحة لأنه سلب من الزوج حق استعمال الطلاق وأوجب عليه مراجعة المحكمة فقد نصت المادة /39/ على أن :
«1- على من أراد الطلاق أن يقيم الدعوى في المحكمة الشرعية لطلب إيقاعه واستحصال حكم به، فإذا تعذر عليه مراجعة المحكمة وجب عليه تسجيل الطلاق في المحكمة خلال مدة معينة.
2- تبقى صحة الزواج معتبرة إلى حين إبطالها في المحكمة»
وعلى ذلك فالمحكمة قد تلاحظ الزوج مقصر في الطلاق متجاوز لحدود الله سبحانه، منتهك لحرمة الزوجية، وتتأكد من عدم وجوب أسباب تستدعي الطلاق فلماذا تقف المحكمة أمام هذا الاعتداء والتعسف مكتوفة اليدين؟؟.
لقد لاحظ المشرع السوري هذه الناحية وأعارها الأهمية الكافية حيث نص في المادة /117/ من قانون الأحوال الشخصية وتدخل القانون للحد من تعسف الزوج في طلاقه ففرض عليه تعويضاً لمطلقته إن رأى أن طلقها بدون سبب مشروع، فلو سلك المشرع العراقي سلوك هذا النص والحكم على أساسه أيضاً فالمجتمع العراقي بحاجة إليه، وأنه يتفق مع روح لعدالة:
ونجد في قانون الأحوال الشخصية الأردني: تعويض الطلاق التعسفي في نص المادة /134/ فقد نصت:
« إذا طلق الزوج زوجته تعسفاً كأن طلقها بغير سبب معقول وطلبت من القاضي التعويض حكم لها على مطلقها بالتعويض الذي يراه مناسباً شرط ألا يتجاوز مقدار نفقتها عن سنة ويدفع هذا التعويض جملة أو مقسطاً حسب مقتضى الحال يراعى في ذلك حالة الزوج يسراً وعسراً ولا يؤثر ذلك على باقي الحقوق الزوجية الأخرى للمطلقة بما فيها نفقة العدة ».
مما يلاحظ من نص هذه المادة:
1- أن المشرع الأردني لم يشترط وقوع البؤس والفاقة كما اشترط المشرع السوري حتى يحق للزوجة المطالبة بالتعويض وإنما مجرد أن يقع الطلاق لغير سبب معقول يحق لها المطالبة بالتعويض ولو كانت ميسورة الحال وبذلك يكون أقرب إلى روح الإسلام والعدالة.
2- حدد المشرع الأردني مقدار التعويض بما لا يتجاوز نفقة سنة واحدة وهو الحد الأعلى للقاضي ليس له تجاوزه.
وفي قانون الأحوال الشخصية السوري نجد نص المادة /117/ منه تقول:
« إذا طلق الرجل زوجته وتبين للقاضي أن الزوج متعسف في طلاقها دون ما سبب معقول وأن الزوجة سيصيبها بذلك بؤس وفاقه، جاز للقاضي أن يحكم لها على مطلقها بحسب درجة تعسفه بتعويض لا يتجاوز نفقة ثلاث سنوات لأمثالها فوق نفقة العدة وللقاضي أن يجعل دفع هذا التعويض جملة أو شهرياً بحسب مقتضى الحال».
يتوضح لنا من نص هذه المادة النقاط التالية:
1- يجب أن يقع الطلاق من الزوج بإرادته المنفردة بدون أسباب مشروعة أو معقولة حتى تتمكن الزوجة من المطالبة بالتعويض.
2- اشترط المشرع السوري إصابة الزوجة بالبؤس والفاقة من جراء طلاقها تعسفياً حتى تستطيع المطالبة بالتعويض وعلى الزوجة إثبات ذلك من العوز المادي ويزول هذه الإثبات بمجرد لجوء الزوجة إلى أحد ذويها أو من يستطع إعالتها وبذلك يسقط حق الزوجة من المطالبة بالتعويض وهذا كان سابقاً ولكن الاجتهاد الشرعي تنبه لهذه النقطة واستقر من جديد وذلك في القرار رقم /223/ لعام 1999 بوجوب قصر أمر رد دعوى المطلقة بالمطالبة بالتعويض عن الطلاق الذي يوقعه الزوج تعسفاً على من لديها أصل أو فرع قادر على إعالتها بالإضافة لمن هو مكلف بالأصل بإعالة غيرها لأن الأصل والفرع ملزمان شرعياً واجتماعياً وقانونياً بإعالة المطلقة لفقدها الزوج الملزم بإعالتها بعد انقطاع صلتها به نتيجة تصرف منه لا يد لها فيه، إما إن لم يكن لدى الأصل أو الفرع يسر في موارده يمكنه من الإنفاق فإن الأولى أن يلزم الزوج بأن يرجع إلى قوله تعالى في كتابه الكريم وللمطلقات متاع بالمعروف) وأن يكلف الزوج بدفع التعويض لمطلقته وفق الأسس الواردة بالمادة/117/ أحوال شخصية ولا ينال من هذا الرأي ما جاء في المادة /158/ أحول شخصية لأن القضية تتعلق بتعويض طلاق تعسفي وليس نفقة الأقارب.
3- ترك المشرع أمر تقدير النفقة للقاضي بسلطته التقديرية بما
لا يتجاوز نفقة ثلاث سنوات مع الأخذ بعين الاعتبار حالة الزوج يسراً وعسراً بالإضافة إلى نفقة العدة وتدفع بحسب حالة الزوج إما جملة أو بشكل شهري.
- كلمة في الطلاق التعسفي(1):
لقد خطى المشرع السوري خطوات جريئة في تعديل تعويض الطلاق من نفقة سنة كحد أقصى إلى نفقة ثلاث سنوات لكن المشرع لم يأخذ بنقطة أخرى كانت قد اقترحت وهي أن لا يشترط في التعويض البؤس والفاقة.
وقد أسفنا لبقاء هذا القيد إذ أن المرأة التي يطلقها زوجها بعد سنوات طويلة وبعد أن تكون قد أنفقت شبابها ومالها لديه لا تأخذ هذا التعويض إذا كان لها عمل أو راتب أو أهل يعيلونها رغم وقوع ضرر شديد لها.
إذ لا يكون بؤس وفاقة وكلاهما يفسر بالمعنى المادي وعسى أن يعود المشرع إلى تعديل هذا النص في وقت قريب ليكون جبر الضرر وفق القواعد التي تقول أن الضرر يزول دون تقيده بقيد.

خاتمة البحث
إنه ولئن كان الشارع قد أعطى الزوج حق الطلاق بإرادته المنفردة إلا أن ذلك الحق مقيد بضميره الحي فلا يطلّق إلا لحاجة وإلا كان استهتاراً بنعمة الزواج التي قدسها الله سبحانه وتعالى.
إن الضمير الذي وضعه الله عز وجل في قلب كل مؤمن كفيل أن يجعل الزوج لا يطلق زوجته إلا لقناعة وتأكيد أن المصلحة تقتضي ذلك.
إن عقداً جعله الله أوثق العقود لا يجوز أن يكون ألعوبة في أيدي الناس وأن مستقبل الأسر والأولاد لا يجوز أن يكون بيد رجل عابث ويجب أن يكون المشرع له بالمرصاد.
فإذا كان الطلاق هو أبغض الحلال إلى الله في الشريعة الإسلامية إلا أنه من الراسخ في الفقه والاجتهاد وتقييد القاعدة القائلة بأنه ( لا ضمان على من يستعمل حقه) بعدم الإساءة والتعسف في استعمال هذا الحق.
ولذلك فإن استعمل الرجل حقه في الطلاق دون ما سبب مشروع كان متعسفاً وكان لزاماً عليه التعويض عن الضرر الذي لحق بزوجته معنوياً أو مادياً وقد أخذ قانوننا بكلمة التعويض الواردة في أكثر من موقع ( المتعة والإرث) إن هذا التعويض حق مشروع مبني على فعل الطلاق بدون سبب منها وتظلم الرجل لها فأضر بها بعد سنوات طويلة وبعد أن تكون قد أنفقت شبابها ومالها لديه وبدل أن يأخذ المشرع هذا الموضوع بعين الاهتمام والاعتبار ويزيد التعويض نراه يزيل هذا التعويض.
فلا داعي لتقييد هذا الحق بالبؤس والفاقة لأن الانكسار النفسي والانهيار الروحي والحرمان من الحياة الأسرية أكبر بكثير من حالة الفقر المادي ؟؟؟!!
إن التعويض المقرر حالياً وبما لا يتجاوز نفقة ثلاث سنوات يعد أشد إجحافاً من الطلاق بحد ذاته لأن الشروط القاسية التي تضمنتها هذه المادة يصعب على المطلقة إثباتها ولاسيما البؤس والفاقة، وكأنهما أمران مستحيلان وهما ينتفيان بمجرد لجوء الزوجة إلى دار ذويها حيث يقيم والدها ووالدتها وأخوتها فمن النادر أن تكون امرأة بلا أهل إن لم يكن والد ووالدة فأخوة وغالباً ما اتخذ الحاكم من هذا اللجوء مبرراً لنفي التعويض.
إضافة إلى أن مقدر النفقة التي يحكم بها إلى المطلقة والذي أصبح لا يتماشى البتة مع أقل المتطلبات ضرورة والذي لا يتناسب مع فداحة البؤس النفسي والمادي الذي يصيب الزوجة وأولادها.
هذا ناهيك عن سلسلة الإجراءات القضائية الطويلة و المماطلات والتأجيلات بالإضافة إلى حالات الإكراه والقسوة التي يستعملها الزوج ليدفع بزوجته إلى طلب التفريق للتخلص من التعويض.
ولذلك كله نجد أنه يجب على المهتمين والقضاة الشرعيين:
1- تعديل نص المادة /117/ من قانون الأحوال الشخصية إلى : «إذا طلق الرجل زوجته وتبين للقاضي أن الزوج متعسف في طلاقها دون ما سبب معقول يحكم لها بتعويض على مطلقها بحسب درجة تعسفه والضرر الذي لحق بها إضافة لنفقة العدة وللقاضي أن يجعل هذا التعويض جملة أو شهرياً بحسب مقتضى الحال».
2- إضافة إلى تعديل مقدار النفقة بما يتناسب وواقع الحال.
3- النظر في دعاوى النفقة بشكل عام على وجه السرعة حفاظاً على كرامة المرأة التي أحاط الإسلام بها.
4- إن وجد القاضي أن دعوى التفريق التي يتقدم بها الزوج بدون مسوغ ولا سبب معقول حكم بالطلاق التعسفي أسوة بقانون الأحوال الشخصية الجزائري