مجموعة دروس في القانون الدولي الخاص

تعريف القانون الدولى الخاص :
- القانون : هو مجموعة من القواعد القانونية
- القانون الدولى : ينظم علاقة تجاوزت إطار حدود الدولة الواحدة
- القانون الخاص : ينظم العلاقة بين الأشخاص القانون الخاص وليست بين أشخاص القانون العام

-القانون الدولى الخاص :
هو مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم العلاقات الخاصة التي تجاوزت حدود الدولة الواحدة بين أشخاص القانون الخاص وتبقي في إطار القانون الخاص .

موضوعات القانون الدولي الخاص :
1- حسب النظرية التقليدية ( فهي خمس موضوعات ) :
أ- الجنسية
ب- المركز القانوني للأجانب
جـ- تنازع الإختصاص التشريعي هـ- تنازع الإختصاص القضائي
د - تنفيذ الأحكام الأجنبية
2- حسب النظرية الحديثة ( فهي ثلاث موضوعات والتي يتم الدراسه على أساسها ) :
أ- تنازع الإختصاص التشريعي ( تنازع القوانين )
ب- تنازع الإختصاص القضائي
ج- تنفيذ الأحكام الأجنبية

- مصادر القانون الدولى الخاص :
أولا : المصادر الأصلية :
1- التشريع : وهو وضع القاعدة القانونية على شكل نص من قبل السلطة صاحبة الإختصاص
2- المعاهدات : تعتبر من أهم مصادر القانون الدولى الخاص والمعاهدات لها دورين وأهمية في القانون الدولى الخاص وهما :
أ- توحيد الحلول الموضوعية : أي اعطاء الحل مباشرة
ب- توحيد قواعد الإسناد : أي عدم إعطاء الحل مباشرة وإنما الإحالة إلى قانون آخر لمعرفة الحل .
3- العرف : المقصود به على مستوى القانون الدولى الخاص .
والعرف هو سلوك اعتاد عليه الناس حتى أصبح هنالك شعور لديهم بالزامية هذا السلوك وللعرف ركنان ، ركن مادي وهو الإعتياد وركن معنوي وهو الشعور بالإلزام
4- مبادئ القانون الخاص : هو تطبيق القانون الوطني للقاضي في حال عدم المقدرة على التوصل إلى قانون لتطبيقه على الواقعة .

طبيعة القانون الدولى الخاص :
يعد القانون الدولى الخاص فرع من فروع القانون الخاص لأنه ينظم العلاقات بين أفراد القانون الخاص وليس بين أفراد القانون العام .

تنازع القوانين ( تنازع الإختصاص التشريعي ) :
العلاقة الخاصة أصبح من السهل جدا وجود عنصر أجنبي مما يثير الشبهه حول أن هنالك أكثر من قانون هو القانون الواجب التطبيق مع انه في الحقيقة لا يوجد هنالك أي تنازع بين القوانين لأنه أي قاضي يقوم بتطبيق قانونه الوطني لذلك بدلا من مصطلح تنازع القوانين أصبح يقال تسابق القوانين أو إختيار القوانين ولكن بقي مصطلح تنازع القوانين هو المصطلح الأكثر شيوعا .

وظيفة تنازع القوانين :
هو إختيار القانون الواجب التطبيق لأنه يعتبر القانون الأكثر ملائمة وذلك من خلال قاعدة تبين ماهو القانون الواجب التطبيق وتسمى هذه القاعدة قاعدة اسناد وقواعد الإسناد تكون موجودة في مصادر القانون الدولى الخاص ( التشريع / المعاهدات / العرف / مبادئ القانون الدولى الخاص )

متى يظهر تنازع القوانين :
أن تنازع القوانين يظهر عند عرض النزاع على القاضي مه انه موجود منذ نشوء العلاقة القانونية التى اشتملت على عنصر أجنبي .

شروط تنازع القوانين :
1- وجود عنصر أجنبي واحد على الأقل في العلاقة القانونية الخاصة والعنصر الأجنبي قد يدخل الى العلاقة القانونية الخاصة اما بسبب اختلاف الجنسية أو المكان أو سبب الإلتزام
2- أن يسمح المشرع الوطني بتطبيق قانون أجبني فإذا كان المشرع الوطني يأخذ بمبدأ اقليمية القانون بشكل مطلق فلا يوجد أي تنازع بين القوانين .
3- وجود اختلاف فيما بين القوانين .

نطاق تنازع القوانين :
من حيث الأصل فإن تنازع القوانين لا يثور الا بشأن فروع القانون الخاص فلا يتصور وجود تنازع قوانين بشأن فروع القانون العام لأن القانون العام يتعلق بالسيادة والمشرع لا يسمح بتطبيق قانون أجنبي بخصوص فروع القانون العام ولكن هذا الأصل ورد عليه بعض الإستثناءات :
( أمثلة من حيث الأصل )
أولا : فروع القانون العام :
1- القانون الجنائي : فمن حيث الأصل لا يوجد هنالك أي تنازع بشأن القانون الجنائي لأنه يحدد الجرائم والعقوبات المقدرة لها فإنه يتمم تطبيق قانون العقوبات الوطني فيما اذا كان الفعل يشكل جريمة أم لا دون البحث في قوانين العقوبات الأجنبية
مثال : لو أتهم فرنسي بالأردن بجريمة تعدد الزوجات فإن القاضي الأردني يقضي بعدم المسؤولية كون الفعل لا يشكل جريمة حسب القانون الأردني دون أن يبحث في القانون الفرنسي فيما اذا كان الفعل يشكل جريمة في القانون الفرنسي
2- القانون الإداري : والذي ينظم نشاط الإدارة العامة فلا يتصور وجود تنازع قوانين في القانون الإداري .
3- القانون الدستوري : الذي ينظم شكل الدولة ونظام الحكم والسلطات العامه فلا يتصور وجود تنازع قوانين في القانون الدستوري

ثانيا : الفروع القانون الخاص ( التجاري / المدني ) فيتصور وجود تنازع قوانين :
الإستثناءات على الأصل حين يطبق القانون الأجنبي :
1- الإسثناء الأول :
من الممكن تطبيق القانون الأجنبي أما القاضي الوطني بصفة تبعية نتيجة لوجود دفع أولى في الدعوى ، مثال :
الطعن بعدم صحة عقد زواج تم في دولة أجنبية فيتم تطبيق القانون العام الأجنبي لتحديد فيما إذا كان ذلك العقد صحيحا أم لا استثناء على الأصل

2- الإستثناء الثاني :
القاضي الجنائي قد يطبق أحيانا القانون الأجنبي ، وذلك في حالتين :
أ- لوجود شق مدني ينظره القاضي الجنائي
ب- حتى يتأكد القاضي من مدى توافر أركان الجريمة ، مثال : حتى يتأكد القاضي الجنائي من مدى توافر أركان الجريمة الزنا قد يلجأ إلى القانون الأجنبي لمعرفة قيام حالة الزوجيه من عدمها .

3- الإستثناء الثالث :
انه أحيانا يؤخذ بعين الإعتبار القانون الجنائي الأجنبي ، مثال : لو أن شخصا ارتكب جريمة وتم ملاحقتع ومعاقبته بموجب القانون الأجنبي فلا يتم ملاحقته مره أخرى على نفس الجريمة بإستنثاء جرائم أمن الدولة .

التمييز بين تنازع القانون الدولى وتنازع القانون الداخلي :
المقصود بتنازع القانون الدولى عندما يكون التنازع بين قوانين دول مستقله ذات سيادة وهذا يؤدي إلى التساؤل حول ما يلي :
1- قد ينشأ حالة تنازع القوانين مع قانون دولة لم يتم الاعتراف بها سياسيا بسبب أن الإعتراف هو مسأله سياسية وتنازع القوانين هو مسألة قانونية
2- لا يمكن أن تنشأ حالة تنازع قوانين مع دولة منقوصة السيادة سواء بسبب الإحتلال أو الإستعمار أو الإنتداب
3- لا يمكن أن تنشأ حالة تنازع قوانين فيما بين قانون دوله وقانون داخلي لأحد الأقاليم بسبب تعدد الولايات أو الطوائف .
أما بالنسبة للتنازع الداخلي فهو يكون بين قوانين نفس الدولة والذي قد ينشأ أما بسبب تعدد أو اختلاف الولايات أو الطوائف أو حتى بين التشريعات كتنازع من حيث الزمان

قواعد الإسناد ( قاعدة الإسناد ) :
هي عبارة عن قاعدة قانونية تبين القانون الواجب التطبيق على مسألة تتنازع فيها القوانين
عناصر قاعدة الإسناد ( تتكون من 3 عناصر ) :
أولا : موضوع الإسناد :
والمقصود به هو طبيعة العلاقة التى أثارت التنازع وتحديد إلى أي طائفة تنتمي مثل الأحوال الشخصية أو العقود أو الزواج أو الفعل النافع أو الفعل الضار
( أهمية قواعد الإسناد )
لتسهيل مهمة القاضي في تحديد القانون الواجب من خلال موضوع الإسناد

ثانيا : ضابط الإسناد :
ضابط الإسناد يعتبر أهم عنصر من عناصر قاعدة الإسناد فهو الذي يربط بين موضوع الإسناد والقانون الواجب التطبيق ، فضابط الإسناد يعني على ماذا يستند المشرع في تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع الإسناد ، مثال : في موضوع الأهلية نجد أن المشرع الأردني قد إستند إلى الجنسية فالجنسية تعتبر ضابط الإسناد لتحديد القانون الواجب التطبيق فيما يخص الأهلية
الأصل أن قاعدة الإسناد تحتوي على ضابط اسناد واحد ولكن من الممكن أن تحتوي قاعدة الإسناد على أكثر من ضابط اسناد ، مثال : قاعدة الإسناد التى تبين القانون الواجب التطبيق على شكل الوصيه فإنها تحتوي على ضابطي إسناد هما قانون الموصي وقانون البلد الذي تمت فيه الوصيه
وكذلك قاعدة الإسناد التى تبين القانون الواجب التطبيق على شكل العقد فإنها تحتوي على أربع ضوابط إسناد :
أ- قانون البلدرالذي تم فيه العقد
ب- القانون الذي يسري على الأحكام الموضوعية
ج- قانون موطن المتعاقدين
د- قانونهم الوطني المشترك
( أهمية ضابط الإسناد )
انه يتغير ضابط الإسناد يتغير القانون الواجب التطبيق لذلك فإن اختيار المشرع ضابط الإسناد يتم بعناية فائقة حتى يتم اختيار القانون الأنسب والأكثر ملائمة لحكم العلاقة القانونية

ثالثا : تحديد القانون الواجب التطبيق :
أي أن قاعدة اسناد بعد أن تحدد موضوع الإسناد وضابط الإسناد فإنه تلقائيا يتحدد القانون الواجب التطبيق

كيف يتم إختيار ضابط الإسناد من قبل المشرع :
يتم اختيار ضابط الإسناد من خلال النظر إلى العنصر الأهم في العلاقة القانونية من حيث أن لأي علاقة قانونية ثلاثة عناصر :
أ- الأطراف
ب- الموضوع
جـ - السبب
مثال : في مسائل الأحوال الشخصية العنصر الأهم هو أطراف العلاقة لذلك فإن جنسيتهم هي ضابط الإسناد
مثال : في الفعل الضار فإن السبب هو العنصر الأهم لذلك فإن مكان وقوع الفعل الضار هو ضابط الإسناد
وإختيار ضابط الإسناد قد يختلف من تشريع لأخر حسب وجهة نظر المشرع فمثلا بالنسبة إلى مسألة الأهلية نجد أن بعض التشريعات مثل الأردن يستند إلى ضابط الجنسية وذلك للمحافظة على العلاقة بين الشخص ودولته الأم في حين أن بعض التشريعات قد يستند إلى ضابط الموطن للمساواة بين المواطنين والأجانب

خصائص قواعد الإسناد ( لأي قاعدة إسناد 3 خصائص ) :
1- ان قواعد الإسناد قواعد مجردة : أي لا يوجد فيها تمييز فإذا توافرت الشروط تطبق القاعدة القانونية .
2- أن غالبية قواعد الإسناد هي قواعد مزدوجة الاسناد فأما أن تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أو إلى تطبيق القانون الأجنبي
3- إنها ليست قواعد تعطي الحلول الموضوعية وإنما تبين القانون الواجب التطبيق والذي يتضمن الحل الموضوعي .

أنواع قواعد الإسناد ( من حيث الأصل تنقسم قواعد الإسناد إلى نوعين ) :
أولا : قواعد الإسناد التى يضعها المشرع حسب الموضوع :
أي قواعد الإسناد والتى يضعها المشرع دون أي إعتبار إى ماهو القانون الواجب التطبيق أو النتيجة المترتبة على تطبيق ذلك القانون سواء تم تطبيق القانون الوطني أو القانون الأجنبي فإن ذلك لا يهم المشرع .
فالمشرع يختار موضوع معين ويضع له قاعدة اسناد بحسب ضابط الإسناد يختاره المشرع وذلك وفقا للعنصر الأهم في العلاقة القانونية ، مثال : قاعدة الإسناد التى تحدد القانون الواجب التطبيق على مسائل الأهلية حيث لا يهتم المشرع بما هو القانون الواجب التطبيق سواء كان القانون الوطني أو القانون الأجنبي أو النتيجة المترتبه على تطبيق ذلك القانون
( القواعد التى يضعها المشرع على حسب الموضوع تنقسم إلى قسمين ) :
1- قواعد مزدوجة الإسناد : وهو الوضع الغالب في هذه القواعد أي قد تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أو إلى تطبيق القانون الأجنبي
2- قواعد أحادية الإسناد : وهي قواعد نادره أي فقط تحدد الشروط التى يجب توافرها لتطبيق القانون الوطني وهذه القواعد نادرة في الحياة العملية لسببين :
أ- أن أساس هذه القواعد كان يعتمد على فكرة السيادة ولكن هذا الأساس اصبح منتقد لأنه لا علاقة لفكرة السيادة في تحديد القانون الواجب التطبيق وذلك بشأن مسألة تتعلق بفروع القانون الخاص .
ب- أن هذه القواعد تضع اشكالية أمام القاضي الذي ينظر النزاع فلا يستطيع تحديد القانون الواجب التطبيق في حالة عدم توافر شروط تطبيق القانون الوطني

ثانيا : قواعد الإسناد التى يتم وضعها وفق إرادة المشرع ( القواعد البوليسية ) :
هي القواعد التى يسعى من خلالها المشرع إلى تطبيق القانون الوطني دائما وأبد لأن المشرع يهتم بالنتيجة المترتب علي تطبيق القانون الوطني بغض النظر عما جاء في أي قانون أخر .
( القواعد البوليسية على نوعين )
1- قواعد بوليسية وطنية ( تنقسم إلى قسمين ) :
أ- قواعد بوليسية وطنية بنص صريح : مثل نص المادة 215 من قانون التجارة البحرية الأردنية وبموجب هذا النص فإن المحاكم الأردنية والقانون الأردني هو صاحب الإختصاص والتطبيق بشأن أي نزاع ناشئ عن وثائق الشحن البحري ، كذلك نص المادة 16 من قانون الوكلاء والوسطاء التجاريين الأردني التى تتضمن أن القانون الأردني هو القانون الواجب التطبيق بشأن أي نزاع ناشئ عن عقد الوكالة التجارية بغض النظر عن أي قانون أخر .
ب- قواعد بوليسية وطنية ضمنية : مثال نص المادة 4 من قانون العمل الأردني الذي يجعل أي قانون يمنح حقوق أفضل للعامل من الحقوق المنصوص عليها في القانون الأردني صحيح وأي قانون يمنح حقوق أدنى غير صحيح فيستنتج من ذلك ضمنيا أن الحد الأدني من الحقوق العمالية الممنوحه للعامل بموجب قانون العمل الأردني تعتبر قواعد بوليسية ضمنية .

2- القواعد البوليسية الأجنبية :
أي القواعد البوليسية التى وضعها المشرع الأجنبي لحماية مصالحه الوطنية ويسعى إلى تطبيق القانون الأجنبي فإذا ما وجد القاضي الوطني أن هنالك قواعد بوليسية أجنبية فإنه يتم تطبيقها بشرط أن لا يكون المشرع الأجنبي متعسف في وضع هذه القواعد وإنما يسعى إلى تحقيق مصلحة حقيقية من وراء القاعدة

الفرق بين القواعد البوليسية وقواعد أحادية الإسناد :
1- القواعد الأحادية الإسناد : يتم وضعها بحسب الموضوع
- القواعد البوليسية : يتم وضعها بحسب إرادة المشرع
2- القواعد أحادية الإسناد : قد تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أولا
- القواعد البوليسية : دائما تسعى إلى تطبيق القانون الوطني
3- القواعد أحادية الإسناد : نادرة جدا في الحياة العملية
- القواعد البوليسية : فهي موجودة وغير نادرة


طرق وإجراءات حل تنازع القوانين :
يتم حل تنازع القوانين من خلال إجرائين أو خطوتين :
أولا : التكييف :
وهو أول إجراء يقوم به القاضي لحل تنازع القوانين والتكييف أي تحديد طبيعة العلاقة الخاصة التى أثارت تنازع القوانين ومعرفة إلى أي طائفة من قواعد الإسناد تنتمي هذه المسألة .
( للتكييف أهمية كبيرة )
له اهمية كبير في مكانة فروع القانون كالقانون الجنائي وله أهمية خاصة في القانوني الدولى الخاص لأن إختلاف التكييف يعني إختلاف قاعدة الإسناد وبالنتيجة إلى إختلاف القانون الواجب التطبيق وإختلاف النتائج ، مثال : قام شخص هولندي بالزواج من فرنسية وقام بالإيصاء إلى زوجته الفرنسية في فرنسا بموجب ورقة عادية وحسب القانون الفرنسي لا يشترط في الوصيه حتى تكون صحيحة أن تكون موثقة توثيقا رسميا في حين أنه حتى تكون الوصيه صحيحة وفقا للقانون الهولندي يجب أن تكون موثقة توثيقا رسميا ، ففي هذه الواقعة ان إختلاف التكييف يؤدي إلى إختلاف القانون الواجب التطبيق وإختلاف النتائج ، فإذا تك تكييف شرط التوثيق الرسمي على أساس أنه متعلق بشرط شكلي للتصرف فيكون القانون الفرنسي هو القانون الواجب التطبيق وتكون الوصية صحيحة ، وذلك لأن قاعدة الإسناد المتعلقة بشكل التصرف تجعل القانون الواجب التطبيق هو قانون البلد الذي تم فيه التصرف في حين أن لو تم التكييف هذا الشرط على أساس متعلق بالأهلية فيكون القانون الهولندي هو القانون الواجب التطبيق وتكون الوصية غير صحيحة لأن قاعدة الإسناد تجعل القانون الواجب التطبيق على مسائل الأهلية هو قانون الجنسية .
( ماهو القانون الواجب التكييف بموجبه )
( بمعني على أي أساس أو حسب أي قانون يتم التكييف )

هنالك 3 آراء حول القانون الذي يجب التكييف بموجبه :
- الرأي الأول :
يري أصحابه بأن التكييف يجب أن يكون بحسب القانون الواجب التطبيق ، وهذا الرأي غير صحيح لأن التكييف مسألة أولية لتحديد القانون الواجب التطبيق
- الرأي الثاني :
يري أصحابه أن التكييف يجب أن يكون حسب المفهوم العالمي والقانون العالمي للوقائع والمسائل ، وهذا الرأي غير صحيح لأنه يحتاج إلى توحيد المفاهيم القانونية عالميا وأن يكون القاضي مطلع عليه
- الرأي الثالث :
يري أصحابه أن التكييف يجب أن يكون بحسب القانون الوطني للقاضي وهذا الرأي يعتبر هو الرأي الراجح للأسباب التالية :
أ- لأن التكييف عبارة عن تفسير لقواعد الإسناد التى هي قواعد وطنية وتفسيرها يكون بحسب القانون الوطني
ب- لوجود ضرورة عملية تقتضي ذلك أنه لا يوجد أي قانون آخر أمام القاضي غير القانون الوطني
جـ- أن المشرع الوطني هو الذي يسمح بتطبيق القانون الأجنبي على بعض المسائل لذلك فإن التكييف يجب أن يكون بحسب حرية نظر المشرع الوطني

إنتقادات للرأي
أنه لا يمكن تحديد القانون الذي يتم تكييف بموج
به الا بعد أن يصار النزاع أمام القاضي

ما المقصود بالتكييف :
المقصود به هنا التكييف الأولى فقط الذي يتم من خلاله فقط تحديد نوع العلاقة ، أهلية ، جنسيه .
وذلك لأن أي تكييف بعد ذلك يعتبر تكييف ثانوي حسب القانون الواجب التطبيق فمثلا تحديد نوع العلاقة على أساس أنها من الأموال هذا يعتبر تكيف أول ويكون حسب القانون الوطني للقاضي أما تحديد طبيعة هذه الأموال فيما اذا كانت عقارات أو منقولات فيعتبر تكييف ثانوي ويكون حسب القانون الواجب التطبيق .

ثانيا : الإحاله :
المقصود بالإحاله : أنه اذا ظهر من خلال قاعدة الإسناد الوطنية أن هنالك قانون أجنبي هو القانون الواجب التطبيق فهل تطبق فقط القواعد الموضوعية في ذلك القانون أم تطبق أيضا قواعد الإسناد التى جاءت في ذلك القانون والتى قد تحيل النزاع إلى قانون ثالث أو تحيله للقانون الوطني ، الإجابه على هذا السؤال تختلف بحسب إختلاف موقف المشرع من مسألة الإحالة حيث بعض التشريعات تأخذ بالإحاله وبعض التشريعات لا تأخذ به .

مبررات التشريعات التى تأخذ بالإحاله :
1- أن القانون الأجنبي يعتبر وحده واحدة بما فيه من قواعد اسناد وقواعد موضوعية
2- ان الأخذ بالإحالة يؤدي إلى تسهيل تنفيذ الأحكام
3- يجب أن لا يكون القاضي الوطني متمسكا بتطبيق القانون الأجنبي أكثر من المشرع الأجنبي نفسه

مبررات التشريعات التى لا تأخذ بالإحاله :
1- القاضي الوطني يستمد سلطاته وصلاحياته من مشرعه الوطني وليس من المشرع الأجنبي
2- أن الأخذ بالإحاله يؤدي إلى العديد من المشاكل العملية فقد تكون هنالك حلقه مغلقه عند الأخذ بالإحاله

حسب التشريع الجزائري

تعريف قواعد ا لإسناد : هي عبارة عن قاعدة قانونية يضعها المشرع الوطني و هدفها إرشاد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على المسألة المشتملة على عنصر أجنبي
عناصر قواعد الإسناد :
-الفئة المسندة : وهو حصر جميع المسائل المتقاربة والمتشابهة ثم ربط كل فئة بقانون معين عن طريق ضابط خاص هو ضابط الإسناد المادة 17 ق م ج .
-ضابط الإسناد : لما صنف المشرع المسائل القانونية المشتملة على عنصر أجنبي إلى فئات مسندة قام بإسناد كل فئة منها إلى قانون معين عن طريق أداة هي ضابط الإسناد ،وبذلك فإن ضابط الإسناد هو عبارة عن أداة ربط بها المشرع بين الفئة المسند إليه .

طبيعة قواعد الإسناد:
-قواعد غير مباشرة : لا تتكفل قواعد الإسناد بإعطاء حل نهائي للنزاع وإنما تبين القانون الذي تخضع له.وفي هذا القانون نجد القواعد القانونية التي ستطبق عليه فمثلا قاعدة الإسناد الخاصة بالأهلية لا تبين لنا السن الذي عند بلوغه يكون الشخص كامل الأهلية وإنما تكتفي فقط ببيان القانون الذي سيتكفل ببيانها .
-قواعد مزدوجة : أي أنها إما تجعل الاختصاص للقانون الوطني أو القانون الأجنبي وفائدة هذه الميزة أنها لا تترك فراغا في مشكلة التنازع إذ أنها تجعل الاختصاص بالنسبة للمسألة المطروحة على القاضي إما لقانونه أو القانون الأجنبي .
-أنها قواعد محايدة : عندما يعمل القاضي قاعدة الإسناد فإنه لا يعلم نوع الحل الذي سيعطيه للنزاع لأن ذلك متوقف على معرفة مضمون القانون الذي سيطبقه على النزاع وهذا القانون قد يكون قانونه وقد يكون قانونا أجنبيا .

التكييف :
وهو تحديد طبيعة المسألة التي تتنازعها القوانين لوضعها في إحدى الفئات القانونية التي خصها المشرع بقاعدة إسناد .
إلا أنه في القانون الدولي الخاص لا يثار مشكل حول التكييف في حد ذاته وإنما هو مشكل التنازع في التكييف .
أمثلة حول التكييف من القضاء الفرنسي :
ميراث المالطي : تزوج مالطيان في جزيرة مالطا حيث موطنهما الأول ثم قدما إلى الجزائر المستعمرة الفرنسية .
تملك الزوج عقارات في الجزائر وتوفي بعد ذلك ،طالبت زوجته بحقها في العقارات بموجب القانون المالطي .
-إذا كيف القاضي الفرنسي (قانونه) اعتبره نصيب من ميراث الهالك وبالتالي لا تأخذ الزوجة شيئا لأن المرأة لا ترث آنذاك .
وصية الهولندي : حرر هولندي وصية في فرنسا وفقا للشكل العرفي الذي يجيزه القانون الفرنسي ولا يجيزه القانون الهولندي .
-قيام نزاع بشأن صحتها .
-إذا تم التكييف وفقا لقانون القاضي (الفرنسي ) تعتبر صحيحة ،وإذا تم التكييف وفقا للقانون الهولندي اعتبرت باطلة .

الاتجاهات حول تحديد قانون التكييف :
01 /لقانون القاضي:
لقد أخضع الأستاذ (كان) في ألمانيا والأستاذ (بارتن )في فرنسا التكييف لقانون القاضي ويتجلى ذلك من الحل المتمثل في إخضاع التكييف لقانون القاضي بوضوح كامل في قرار صادر بتاريخ 1955.06.22.
تبرير هذا الاتجاه :-تطبيق القانون الأجنبي داخل دولة القاضي يعد انتقاص لسيادتها التشريعية .
-بما أن التكييف عملية أولية وأن القاضي هو الذي سيقوم بها فإن الإسناد القضائي مما يبرر إجراء التكييف وفق قانون القاضي .
الإستثناءات : -المال سواء :كان عقارا أو منقولا فإنه يخضع لقانون موقعه .
-الفعل الضار: يخضع للقانون الذي وقع فيه الفعل الضـار .
-قاعـدة الإسنــــاد الـواردة في معـاهـــدة .
02/للقانون المختص بحكم النزاع :
الفكرة الرئيسية عند هذا الاتجاه الذي يوجد على رأسه كل من (ديسباني )الفرنسي و(باكسيوني)الإيطالي والألماني ( ولف)أي أنه يجب إجراء التكييف وفقا للقانون الذي يحكم المسألة المتنازع فيها .
مثال وصية الهولندي يجب أن يتم التكييف وفقا للقانون الهولندي .
النقد :أهم نقد وجه لها لإستحالة العملية فالتكييف كما هو معروف عملية سابقة على تحديد القانون المختص أي قبل القيام بالتكييف لا يمكن الجزم بأي القانونين سنأخذ.
03/للقانون المقارن :
وتبناه الفقيه الألماني (رابل)إذ يرى أنه لا ينبغي أن يكون القاضي أسير قانون معين عند قيامه بالتكييف وإنما ينبغي عليه استعمال المنهج المقارن ليستخلص مفاهيم مستقلة مختلفة عن المفاهيم الداخلية وتكون مصبوغة بصبغة عالمية .
-ويرى هذا الاتجاه أساسه في فكرة وهي أن قواعد الإسناد في قانون القاضي وضعت لمواجهة علاقات دولية خاصة .
-يرى هذا الاتجاه أنه يهدف إلى إزالة مشكل التنازع في التكييفات وذلك يجعل قضاة مختلف الدول يتوصلون إلى نفس المفاهيم للفئات المسندة .

النقد : من الصعب على القاضي الذي يجري التكييف الإحاطة بمختلف النظم القانونية الأجنبية ليستند منها الوصف القانوني الملائم للمسألة محل التكييف .

موقف المشرع الجزائري :
نصت المادة 09 *(يكون القاضي الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوبة تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه ) ومن خلال هاته المادة يتضح أن المشرع الجزائري اعتمد على قانون القاضي .
الإحالة : يتضمن قانون كل دولة إلى جانب القواعد الموضوعية التي تطبق مباشرة على النزاع قواعد إسناد مهمتها بيان القانون المختص بحكم العلاقة المشتملة على عنصر أجنبي وثور نتيجة لذلك في غالبية الأحوال تنازع بين قواعد الإسناد في قانون القاضي وقواعد الإسناد في القانون الأجنبي ويأخذ هذا التنازع حالتين :
-التنازع الإيجابي : وتكون فيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها ويسمى هذا النوع التنازع الإيجابي .
-التنازع السلبي : وفيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص للقانون الأجنبي وهنا تظهر فكرة الإحالة ،ومثال ذلك إنجليزي متوطن بالجزائر فوفقا لقواعد الإسناد الجزائرية فإن القانون الإنجليزي هو المختص ووفقا لقواعد الإسناد في القانون الإنجليزي فإن القانون الجزائري هو المختص مثلا إذا طرح هذا النزاع على القاضي الجزائري فهل يتبع قاعدة الإسناد الإنجليزية أم أنه يرجع مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون الإنجليزي ؟ وتسمى هذه الفكرة عند فقهاء القانون الدولي الخاص الإحالة .

أقسام الإحالة :
الإحالة من الدرجة الأولى : تكون الإحالة من الدرجة الأولى لما تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي الاختصاص إلى قانون القاضي ففي المثال السابق المتعلق بأهلية الإنجليزي المتوطن في الجزائر ،فإن قواعد الإسناد في القانون الإنجليزي المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي تحيل الاختصاص إلى هذا الأخير باعتباره موطن الإنجليزي يخضع الأهلية لقانون الموطن . وهذه هي الإحالة من الدرجة الأولى (مثال قصة فورغو ).
الإحالة من الدرجة الثانية : تكون الإحالة من الدرجة الثانية لما تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد الجزائرية الاختصاص لا إلى القانون الجزائري وإنما إلى قانون أجنبي آخر .
عرض مثلا على القاضي الجزائري نزاع متعلق بالأحوال الشخصية لإنجليزي متوطن في الدانمارك فقواعد الاختصاص تجعل الاختصاص للقانون الإنجليزي (قانون الجنسية)لكن قواعد الإسناد في هذا القانون ترفض اختصاصه وتعقد الاختصاص للقانون الدانماركي (قانون الموطن) .

قبول الإحالة : لقد انقسم الفقه إلى اتجاهين بشأن الإحالة اتجاه منتصر لها واتجاه رافض لها وهو حال بعض القوانين إن لم نقل جلها .

موقف الفقه من الإحالة :مباشرة بعد قضية (فورغو) السالفة الذكر والتي تعرض فيها القضاء الفرنسي لأول مرة لمسألة الإحالة ،وإن لم يسمها بهذا الاصطلاح واهتم بها الفقه وأولاها أهمية كبرى حتى وإن انقسموا إلى اتجاهين اتجاه رافض واتجاه مؤيد .
حجج مناصري الإحالة:
-إن الأخذ بالإحالة احترام لقواعد الإسناد في القانون القاضي فهذه الأخيرة لما أشارت باختصاص القانون الأجنبي لم تفرق بين القواعد الموضوعية وقواعد الإسناد التي يتضمنها.
-وقد تثير قواعد الإسناد في قانون القاضي باختصاص القانون الأجنبي لكن قد يحدث وأن تكون قواعد الإسناد في هذا القانون رافضة لهذا الاختصاص .
-الإحالة وسيلة لتوحيد الحلول فمثلا لو تعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن بالجزائر فقواعد الإسناد الجزائرية تقضي باختصاص القانون الجزائري باعتباره قانونه الوطني وقواعد الإسناد في القانون الإنجليزي تقضي باختصاص القانون الجزائري باعتباره قانون موطنه .
-يوجد في حالة الأخذ بالإحالة ضمان لتنفيذ الحكم في الدولة المختص قانونها وفقا لقواعد إسناد قانون القاضي لأن هذا الحكم يكون قد طبق .
لما يكون القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي هو قانون بلد تتعدد فيه الشرائع تعددا شخصيا كما هو الحال في الو. م. أ وتتعدد فيها تعددا شخصيا كما هو الحال في بعض دول الشرق الأوسط .

حجج رافضي الإحالة :
-الغرض من وضع قواعد الإسناد من طرف المشرع هو لحل مشكلة تنازع القوانين ولذلك لما يرجع القاضي إلى قواعد الإسناد في قوانينه وينتهي إلى تحديد القانون الأجنبي المختص فإنه يكون بذلك قد حل مشكلة تنازع القوانين .
-ينبغي اعتبار قانون القاضي هو كل لا يتجزأ مما يتعين الرجوع إلى قواعد إسناده من جديد بعد الإحالة من القانون الأجنبي إليه وهكذا يبقى القانون في حلقة مفرغة .
-لما تشير قواعد الإسناد في قانون القاضي باختصاص قانون معين فهذا القانون هو الذي ينبغي تطبيقه.
-يروا أن توحيد الحلول لا يتحقق إلا إذا أخذ فريق دون آخر بالإحالة إذ لا يمكن أن يتحقق إذا أخذ الكل بالإحالة .
وحجتهم في ذلك :فلو أن كلا من المشرع الجزائري والمشرع الإنجليزي يأخذ بالإحالة مثلا وتعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن في الجزائر وعرض النزاع على القاضي الجزائري فإنه سيطبق عليه قانونه لأن القانون الإنجليزي الذي هو المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي سيحيل الاختصاص إلى هذا الأخير .
موقف القانون الوضعي من الإحالة :

القانون المقارن : ترفض معظم الدول العربية الأخذ بالإحالة فذلك هو موقف كل من مصر والعراق وسوريا والأردن .
أما الدول الغربية فهناك من أخذت بالإحالة فرنسا في قضية (فورغو) وألمانيا وإنجلترا وبلجيكا والنمسا واليابان وبولونيا ويوغوسلافيا وكذلك معظم الدول التي لم تأخذ بالإحالة إيطاليا ،هولندا ،اليونان .
موقف القانون الجزائري : لا يوجد في القانون الجزائري أي نص يتعلق بالإحالة في مجال التنازع الدولي للقوانين غير أنه يوجد نص في التقنين المدني يقبل الإحالة في مجال التنازع الداخلي المادة 23ق.م.ج .
وهنا يدل على رفضه الإحالة .

صدور المجموعة المدنية الفرنسية للدراسة المقارنة :
ويتجلى ذلك من خلال :
-إنها كانت مطبقة خارج فرنسا أثناء حكم نابليون في بلجيكا والبلاد الموجودة على الضفة الغربية لنهر الراين .
-تأثر المشرع الإيطالي بها .
-توجد الشراح لدراستها والتعليق عليها .
انتشار الدراسة المقارنة في النصف الثاني من القرن 19 :
-إنشاء جامعة كارمن كراسي لتدريس القانون المقارن .
-إنشاء جمعية القانون المقارن في فرنسا وإنجلترا عام 1867 ،1895 على التوالي .
-صدور القانون المدني الألماني الذي أجريت حوله دراسة مقارنة من طرف الفرنسيين مع قانونهم عام 1900 .
انتشار الدراسة المقارنة في العصر الحاضر :
-الهيئات الدولية وعنايتها بالقانون المقارن :
اهتمت المنظمات الدولية بدراسة القانون المقارن لما له من أثر في التقريب بين الدول من حيث النظم القانونية .
-المهد الدولي لتوحيد القانون الخاص :وعهد إلى الحكومة الإيطالية ويتبع المعهد في الوقت الحاضر اتحاد خاص وقد أعد المعهد مشروعات قوانين موحدة في موضوعات البيع الدولي والمراسلة والنيابة في المعاملة الدولية .
-الهيئات الدولية التابعة للأمم المتحدة : أهمها اليونسكو 1948 بناء على اقتراح مصري وقد أسست لجنة دولية للقانون المقارن عام 1949 هدفها إنماء التعارف والتفاهم المتبادل بين الدول واعتماد الطريقة المقارنة في المواد القانونية المادة 03 .
-الأكاديمية الدولية للقانون المقارن : أسست في دول أمريكا عام 1954 وهي متخصصة في دراسة القوانين الأمريكية دراسة مقارنة .
الدراسة المقارنة في مصر والدول العربية :
-تعتبر مصر نموذج لانتشار الدراسة المقارنة وكما هو معروف فإن الإسلام هو أساس القانون في مصر .
-انتشار القانون الفرنسي في مصر وعمومه على الحكم باستثناء بعض المحاولات والتي نجدها في الأحوال الشخصية.
-ظهور الدراسة المقارنة في مصر كانت بين القانون المصري والقانون الفرنسي مرة والقانون المدني وأحكام الشريعة الإسلامية .